Коллективное участие в закупках только среди субъектов МСП: быть или не быть?

01 Ноя 2023 О закупках по Закону № 223-ФЗ

Автор статьи: ,

Нужно быть действительно великим человеком, чтобы суметь устоять даже против здравого смысла.

Ф. М. Достоевский

Закупки по Закону № 223-ФЗ всегда отличались от правил Закона № 44-ФЗ не только степенью законодательной зарегулированности закупочных процедур, но и различными возможностями участия в закупках для потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В частности, только закупки по Закону № 223-ФЗ всегда допускали подачу коллективной заявки участниками закупки, когда на стороне одного участника закупки выступает несколько юридических или физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей.

Длительное время возможность коллективного участия в закупках в соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ никем не ставилась под сомнение, однако последняя практика применения ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, посвященная проведению закупок с участием только субъектов малого и среднего предпринимательства (далее — субъекты МСП), нередко свидетельствует о невозможности такой формы участия в закупках. В этой связи рассмотрим, насколько обоснованными представляются появляющиеся на практике ограничения коллективного участия в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП.

Ты помнишь, как все начиналось

Коллективное участие в закупках изначально нечасто становилось предметом административных и судебных разбирательств ввиду его невысокой распространенности в среде участников закупки. И первой категорией таких немногочисленных споров являлась возможность одновременного участия в закупках физических и юридических лиц, когда коллективную заявку подавало, например, юридическое лицо совместно с индивидуальным предпринимателем.

Предметом таких споров выступало толкование ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, не самая удачная формулировка которой наводила некоторых заказчиков и участников закупки на мысль о том, что участником закупки могут быть «несколько юридических лиц» либо «несколько физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей» без возможности их смешения.

Интересно в этом ключе то, что отдельные территориальные управления ФАС России со временем перестали толковать ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ буквально как невозможность совместного участия в закупке юридических лиц и индивидуальных предпринимателей[1] и стали обращать внимание на отсутствие законодательного запрета для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей выступать на стороне одного участника закупки[2]. И хотя это не исключает необходимости корректировки определения «участник закупки» во избежание возникновения подобных споров[3], представляется, что едва ли законодатель хотел ограничить возможности участия в закупках одновременно физических и юридических лиц.

Намного более заметной категорией споров, связанных с коллективным участием в закупках, стал порядок рассмотрения и оценки заявок. Значительное количество таких споров привело к включению вопроса коллективного участия в закупках в «Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018). В соответствии с п. 14 указанного обзора «в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, входящие в ее состав».

С практической точки зрения данная правовая позиция Верховного Суда РФ означает необходимость допуска к участию заявки коллективного участника закупки, если хотя бы одно лицо, входящее в состав коллективного участника закупки, соответствует предъявляемому квалификационному требованию к участникам закупки (наличие лицензий, опыта, материально-технических ресурсов, персонала и пр.)[4]. Также из правовой позиции Верховного Суда РФ следует необходимость суммирования индивидуальных показателей участников закупки при оценке по критериям оценки заявок (показатели опыта, персонала, материально-технических ресурсов и т. д.)[5]. При этом с учетом подхода Верховного Суда РФ отклонение заявки коллективного участника закупки возможно в случае несоответствия одного из лиц, входящих в состав коллективного участника закупки, одному из обязательных требований документации о закупке, например при отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков[6] или присутствии участника закупки в реестре субъектов малого и среднего предпринимательства[7].

Рассмотренные подходы правоприменительной практики достаточно широко известны заказчикам и участникам закупки и не представляли бы особого интереса, если бы речь не зашла об их увязке с требованиями к составу заявки в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП.

Гораздо трудней не свихнуться со скуки

Предусмотренные ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ требования к составу заявки в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП, направлены на упрощение участия в закупках для субъектов МСП. В отношении коллективного участия в закупках следует отметить, что ч. 19.1 и 19.3 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ прямо не предусматривают предоставление участниками закупки специальных документов, связанных с коллективным участием в закупках, например соглашения о совместном участии в закупке[8].

В то же время отсутствие регламентации данной особенности в целом никак не препятствовало коллективному участию в закупках в соответствии со ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, в том числе благодаря позиции регулятора, выраженной в письме Минфина России от 02.09.2022 года № 24-07-07/85718[9]. В данном письме регулятор допускал коллективное участие в закупках, участниками которых являются только субъекты МСП, при условии наличия статуса субъекта МСП у каждого лица, входящего в состав коллективного участника закупки, что полностью соответствовало ранее рассмотренной позиции Верховного Суда РФ.

Однако в 2023 г. ситуация принципиально изменилась. Поводом для этого стало письмо Минфина России от 16.03.2023 № 24-07-08/22356, в котором регулятор пересмотрел свою позицию и указал на невозможность коллективного участия в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП. Данная позиция была мотивирована требованиями ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ и отсутствием в ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ положений, позволяющих выступать на стороне одного участника закупки нескольким юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям.

Необходимо отметить, что предложенная письмом Минфина России от 16.03.2023 № 24-07-08/22356 логика разрешения вопроса о коллективном участии в закупках все чаще стала встречаться как в административной[10], так и в судебной практике[11]. Позднее было опубликовано письмо Минфина России от 20.06.2023 № 24-07-09/56775, в котором повторно были сделаны те же выводы о коллективном участии в закупках по правилам ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.

ФАС России, отвечая на аналогичный вопрос, первоначально заняла другую позицию. В письме ФАС России от 14.04.2023 № 28/28871/23 антимонопольным органом не отрицается возможность коллективного участия в закупке, участниками которой могут быть только субъекты МСП, что соответствует подходу из письма Минфина России от 02.09.2022 № 24-07-07/85718. В административной[12] и судебной[13] практике также можно встретить решения территориальных управлений ФАС России, соответствующие данной правовой позиции ФАС России.

Вместе с тем впоследствии антимонопольный орган изменил мнение по данному вопросу, и в письме ФАС России от 22.06.2023 № 28/48914/23 было разъяснено, что по рассматриваемому вопросу ФАС России «поддерживает позицию, изложенную в письме Минфина России от 16.03.2023 № 24-07-08/22356», то есть коллективное участие в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП, недопустимо.

Не добавило ясности в разрешении данного вопроса и письмо АО «Корпорация «МСП» от 20.09.2023 № АЖ-12/9909, в котором, с одной стороны, указывается на отсутствие запрета коллективного участия в закупках, проводимых только среди субъектов МСП, а с другой стороны, указывается на отсутствие механизма обеспечения такого коллективного участия в закупках.

И если цель одна

Чтобы дать оценку коллективному участию в закупках, проводимых только среди субъектов МСП, как правоотношению, перечислим основные доводы, с помощью которых в административной и судебной практике доказывалась невозможность такого участия:

1) отсутствие в ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ нормы, допускающей коллективное участие в закупках;

2) отсутствие в ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ возможности требовать документы, подтверждающие наличие взаимоотношений между членами коллективного участника закупки;

3) коллективное участие в закупках ведет к укрупнению квалификационных показателей коллективного участника закупки (штат, размер выручки), которые могут превысить установленные законодательством РФ значения для субъектов МСП.

Опровергая первый довод о невозможности подачи заявки коллективным участником, обратим внимание читателя на наименования статей Закона № 223-ФЗ. В частности, ст. 3 Закона № 223-ФЗ получила наименование «принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг», а ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ — «особенности осуществления конкурентной закупки в электронной форме и функционирования электронной площадки для целей осуществления конкурентной закупки, участниками (выделено нами — Прим. авт.) которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства». Уже из названий статей можно прийти к выводу, что ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ сама по себе не должна содержать понятие «участник закупки», поскольку определение понятия «участник закупки» уже присутствует в ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Именно в этом и состоит специальный характер ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ по отношению к ст. 3 Закона № 223-ФЗ: ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ лишь уточняет и дополняет правила проведения закупок некоторыми элементами, не исключая требования норм, изложенных в других статьях Закона № 223-ФЗ.

В противном случае нельзя было бы говорить о применимости к конкурентным закупкам, участниками которых являются только субъекты МСП, и других норм Закона № 223-ФЗ. Например, ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ не определяет требования к описанию предмета закупки (ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ), содержанию протоколов (ч. 13, 14 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ), порядку внесения изменений в документацию о закупке (ч. 11 ст. 4 Закона № 223-ФЗ), однако нет сомнений в том, что данные требования в полной мере должны применяться и при проведении закупок в соответствии со ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ. По этой причине в отсутствие иного правового регулирования понятие «участник закупки» подлежит единообразному применению во всех закупках, включая закупки, участниками которых могут быть только субъекты МСП.

Второй довод, связанный с невозможностью коллективного участия в закупках только среди субъектов МСП в связи с ограниченным составом заявки, может быть опровергнут, если обратиться непосредственно к ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ. А именно п. 5 ч. 19.1 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ предоставляет заказчикам право требовать копию документа, подтверждающего полномочия лица действовать от имени участника конкурентной закупки с участием субъектов МСП. К таким документам могут быть отнесены:

1) доверенность, в т. ч. от юридического лица юридическому лицу (ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 185.1 ГК РФ)[14];

2) договор простого товарищества (ч. 1, 2 ст. 1041, ч. 1 ст. 1044 ГК РФ)[15].

Оставляя вопросы выбора приемлемых форм подтверждения полномочий коллективного участника без дополнительного обсуждения, отметим, что в целях максимального обеспечения возможностей коллективного участия в закупках только среди субъектов МСП не следует запрещать в документации о закупке те или иные формы подтверждения полномочий.

При этом само по себе подтверждение полномочий лиц, входящих в состав коллективного участника закупки, представляется принципиально важным условием коллективного участия в закупке. Это связано с необходимостью подписания электронной подписью заявки на участие в закупке и договора от имени коллективного участника закупки (ч. 5 ст. 3.3, ч. 28 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ), а также с необходимостью регистрации участников закупки в едином реестре участников закупок (ч. 18 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ), который не имеет специального функционала для подачи заявок коллективным участником закупки из единого личного кабинета.

Что касается доводов о превышении коллективным участником закупки показателей по выручке, численности персонала, установленных в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», то следует подчеркнуть, что начальная (максимальная) цена договора по конкурентным закупкам, участниками которых могут быть только субъекты МСП, не может превысить 800 млн руб.[16], что намного ниже предельных значений по выручке для средних предприятий[17].

Так или иначе, для авторов очевидно, что правоприменительная практика, воспроизводящая доводы о невозможности коллективного участия в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП, пошла по неверному пути. Во многом это произошло под влиянием разъяснительных писем органов власти. По мнению авторов, изложенные в разъяснительных письмах подходы должны быть пересмотрены с учетом обозначенных выше аргументов. Или заказчики должны воспринимать эти разъяснения именно так, как в них самих и указано, — что такие мнения исходят от органов, которые не осуществляют разъяснение законодательства, практики его применения, толкование норм, терминов и понятий по обращениям, а также не рассматривают по существу обращения по оценке конкретных хозяйственных ситуаций. Также они не обладают ни надзорными, ни контрольными функциями и/или полномочиями в отношении осуществляемых закупок, в связи с чем не вправе рассматривать вопрос о правомерности совершенных и/или совершаемых действий при осуществлении закупок[18].

Тем более что одной из целей Закона № 223-ФЗ является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). И едва ли ограничения на коллективное участие в закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП, могли бы поспособствовать достижению этой цели.

  1. Решение Московского УФАС России от 12.09.2016 по делу № 1-00-1627/77-16 (изв. № 31603970842). ↑
  2. Решение Московского УФАС России от 30.06.2020 по делу № 077/07/00-10575/2020 (изв. № 32009203281). ↑
  3. Например, в постановлении ФАС Московского округа от 07.12.2021 по делу № А40-33113/2021 указывается на невозможность участия на стороне одного участника закупки физического и юридического лица. ↑
  4. См., например, постановления ФАС Московского округа от 17.08.2023 по делу № А40-238532/2022, ФАС Уральского округа от 22.09.2023 по делу № А07-21153/2022. ↑
  5. См., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.10.2021 по делу № А56-96757/2020, оставленное без изменения Верховным Судом РФ, постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2019 по делу № А60-10369/2019. ↑
  6. Решение Московского УФАС России от 23.09.2020 по делу № 077/07/00-15531/2020 (изв. № 32009325440). ↑
  7. Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 14.05.2019 по жалобе № Т02-291/19 (изв. № 31907589949). ↑
  8. В то же время требование таких документов заказчиком могло расцениваться антимонопольными органами как правомерное действие [напр., решение Московского УФАС России от 07.02.2022 по делу № 077/07/00-1713/2022 (изв. № 32211037464, 32211056215, 32211037504)]. ↑
  9. С текстом этого и других упомянутых в статье писем можно ознакомиться здесь: https://t.me/zakupki_fz_223. ↑
  10. Решения Московского УФАС России от 11.09.2023 по делу № 077/07/00-11937/2023 (изв. № 32312627590), Санкт-Петербургского УФАС России от 15.08.2023 по жалобе № Т02-428/23 (изв. № 32312580151), Краснодарского УФАС России от 13.09.2023 № 023/10/18.1-4552/2023 (изв. № 32312654201). ↑
  11. Постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2023 по делу № А40-90938/2022, Девятого ААС от 18.08.2023 по делу № А40-64315/2022, Четвертого ААС от 10.02.2023 по делу № А19-9006/2022. ↑
  12. Решения Московского УФАС России от 25.04.2023 № 077/07/00-5009/2023 (изв. № 32312242074), Ленинградского УФАС России от 20.09.2023 по делу № 047/10/18.1-2727/2023 (изв. № 32312610182), Алтайского краевого УФАС России от 19.06.2023 по делу № 022/07/3-624/2023 (изв. № 32312321824), Хабаровского УФАС России от 07.02.2022 по делу № 027/10/18.1-134/2022 (изв. № 32111003278). ↑
  13. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2023 по делу № А40-93716/2023. ↑
  14. См. пример реализации данного подхода в решении Ханты-Мансийского УФАС России от 15.11.2022 № 086/07/3-1522/2022 (изв. № 32211714825). ↑
  15. Например, в решении Нижегородского УФАС России от 18.05.2023 № 052/01/18.1-1079/2023 (изв. № 32312305884) отмечается, что соглашение о коллективном участии регулируется не Законом № 223-ФЗ и положением о закупке, а нормами гражданского законодательства. ↑
  16. П. 19 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (утв. постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352). ↑
  17. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 № 265. ↑
  18. Подобную оценку письму Минфина России от 20.06.2023 № 24-07-09/56775 дало Ленинградское УФАС России в решении от 20.09.2023 по делу № 047/10/18.1-2727/2023 (изв. № 32312610182). ↑

Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023. № 11.