Особенности закупки программного обеспечения
Программное обеспечение относится к объектам интеллектуальных прав, что обуславливает определенные особенности его гражданского оборота.
В данной статье обратимся к наиболее частым вариантам закупок, где присутствует программное обеспечение (далее — также ПО, программы для ЭВМ), а также нюансам закупок, остановимся на различиях между разными видами договоров, которые могут заключаться, и коснемся правильного применения ПП РФ № 1875 в части запрета на допуск программ для ЭВМ из иностранных государств. Как показывает практика, не всегда очевидно, в каком случае необходимо устанавливать запрет по ПП РФ № 1875, а в каких случаях установление такого запрета будет излишним.
Программное обеспечение: понятие и общая характеристика
Согласно ГК РФ «программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения» (ст. 1261 ГК РФ).
Исключительное право на программы для ЭВМ принадлежит правообладателю, который может быть как автором программы для ЭВМ, так и лицом, которое приобрело у автора исключительные права на программу для ЭВМ путем отчуждения либо в порядке служебного произведения.
Объем прав правообладателя, в т. ч. способы использования, определяется в ст. 1270 ГК РФ. Правообладатель вправе по своему усмотрению разрешать либо запрещать другим лицам использование программы для ЭВМ, а также определять объем и перечень передаваемых прав, способы использования. Отсутствие разрешения приравнивается к запрету.
В связи с этим при осуществлении закупок, в которых присутствуют программы для ЭВМ, важно понимать:
- происходит ли передача прав заказчику;
- нужна ли передача заказчику исключительных либо неисключительных прав;
- какой объем неисключительных прав передается заказчику (исходя из того, какой объем прав необходим заказчику для достижения целей закупки).
Второй существенный момент, который влияет на осуществление закупок программ для ЭВМ, — это разделение их на встроенное, устанавливаемое ПО и ПО, предоставляемое по моделям SaaS и PaaS.
Встроенное ПО (Firmware), программы, «вшитые» в аппаратные устройства (BIOS/UEFI, программы для контроллеров, банкоматов и т. п.). Это ПО, которое управляет работой электронных устройств. Такое ПО неотделимо от оборудования, в которое встроено, не может передаваться, распространяться отдельно от него.
Устанавливаемое ПО — устанавливается на оборудование (в т. ч. включая предустановленное ПО). Может быть отделено от оборудования без потери функциональности.
SaaS (Software-as-a-Service — ПО как услуга) — облачные технологии, предоставляющие доступ к функционалу ПО посредством сети Интернет: почтовые сервисы, мессенджеры, онлайн правовые системы, бухгалтерские сервисы и т. п.
PaaS (Platform-as-a-Service — ПО как платформа) — облачные инструменты, такие как системы управления базами данных, среды машинного обучения, обработки BigData и т. п., которые пользователь может настроить под свои задачи. У пользователя отсутствует доступ к операционной системе, конфигурации виртуальных серверов и пр., только доступ к интерфейсу самой платформы.
Передача прав при закупке ПО — всегда ли?
Разберем, всегда ли при закупке программ для ЭВМ требуется передача неисключительных (исключительных) прав.
Вариант 1. Самый простой случай: заказчик приобретает неисключительные лицензии на программы для ЭВМ (для ранее не установленных программ либо в рамках продления существующих лицензий). В этом случае передаются неисключительные права на программу для ЭВМ.
Вариант 2. Договор на разработку (модификацию) программы для ЭВМ.
При разработке программы для ЭВМ по контракту в силу положений ГК РФ по общему правилу исключительные права принадлежат исполнителю (ст. 1298 ГК РФ). Чтобы заказчик получил возможность использования такой программы, необходимо в контракте прописать, что исполнитель предоставляет заказчику простую (неисключительную) безвозмездную лицензию. Также в контракте можно предусмотреть право совместного правообладания таким результатом заказчиком и исполнителем. Исключением является разработка программы для ЭВМ за счет бюджетных средств Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования. Если при этом выполняется хотя бы одно из условий, установленных в п. 4 ст. 1240.1 ГК РФ, то исключительные права принадлежат соответственно Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию.
В отношении контрактов на модификацию (доработку) программ для ЭВМ нужно отличать собственно модификацию от адаптации.
Адаптация. В ст. 1280 ГК РФ понятие «адаптация» отдельно не выделяется, однако содержится перечень прав пользователя программы для ЭВМ. Так, подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ говорит о праве пользователя, правомерно владеющего экземпляром ПО, на «внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем». Иными словами, адаптация направлена на обеспечение взаимодействия устанавливаемой программы для ЭВМ с ранее установленными программами и самим устройством.
Модификация, согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, — «любые их изменения, в т. ч. перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации». Обобщая, можно сказать, что модификация — это, во-первых, всё, что не попадает под понятие «адаптация», а во-вторых, как правило, связана с изменением или добавлением функционала программы, добавлением новых модулей и т. п. Важным моментом в модификации программы для ЭВМ является наличие у заказчика (либо исполнителя) права на внесение изменений в программу для ЭВМ.
Модификация программы для ЭВМ, в понимании ГК РФ, является самостоятельной программой для ЭВМ. Соответственно, для возможности использования ее заказчиком необходимо предусмотреть те же положения, что и для разрабатываемой программы для ЭВМ.
Вариант 3. Оказание услуг по техническому обслуживанию, технической поддержке и т. п.
Необходимость передачи прав в таких договорах будет зависеть от того, предоставляются ли заказчику дополнительные лицензии, расширяется ли функционал программы, происходит ли доработка системы, предоставляются ли заказчику новые способы использования ПО, не предусмотренные ранее. Оказание услуг с предоставлением прав — права на ПО в ходе исполнения контракта будут переданы заказчику. Например, техническая поддержка информационной системы, в ходе которой исполнитель либо передает права на продление лицензии, либо осуществляет поставку дополнительных экземпляров ПО для новых рабочих мест. Также в рамках такого контракта возможно проведение работ по расширению функционала системы (модернизации), в связи с чем исполнитель передает заказчику права на новое ПО, ранее не установленное у заказчика, в т. ч. предоставляет доступ к новому модулю либо новому функционалу.
Расширение ранее предоставленного объема прав возникает, если в ходе контракта у заказчика появляются новые, ранее не предоставленные ему права. Например, предоставление права на переработку (модификацию) программы для ЭВМ, сублицензирование (в т. ч. подведомственным учреждениям), публичную демонстрацию и пр.
Вариант 4. Предоставление ПО в пользование
ПП РФ № 1875, о котором мы будем говорить чуть позднее, предусматривает, в частности, установление запрета в случае, если контрактом предусмотрено «предоставлении в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений».
И здесь возникает два взаимосвязанных вопроса: как квалифицируются такие правоотношения и какой вид договора (контракта) необходимо заключать заказчику.
Оговоримся, что случаи предоставления в пользование ПО — это использование облачных технологий, без установки программы для ЭВМ на устройство пользователя. Например, это использование браузерных версий правовых систем, бухгалтерских программ, электронной почты, мессенджеров и пр.
По первому вопросу очевидно, что права на программу не передаются заказчику, а он получает только доступ к ПО через каналы связи и внешнюю инфраструктуру («в целях получения определенного результата»). Такие правоотношения формируются по модели договора SaaS — ПО как услуга (software as a service), т. е. услуга по предоставлению доступа к сервису в сети интернет или через приложение (предоставление информационно-компьютерных услуг), когда пользователь не устанавливает программу на свой компьютер, а использует сетевые ресурсы. При этом за работоспособность, обновление, безопасность, обслуживание отвечает разработчик.
Почему нельзя данные отношения квалифицировать как лицензионный договор? Для лицензионного договора существенными условиями являются, во-первых, передача экземпляра ПО, а во-вторых, указание в самом договоре на способы использования. Однако в случае с SaaS договором экземпляр ПО заказчику не передается. Что касается способов использования (ст. 1270 ГК РФ), которые должны быть указаны в лицензионном договоре, то в договоре SaaS таких способов нет, заказчик использует только результат работы программы, а не саму программу. Согласно положениям п. 3 ст. 1270 ГК РФ «практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в т. ч. положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы».
Таким образом, в случае с предоставлением доступа к ПО предоставление права не требуется и следует заключать не лицензионный договор, а договор оказания услуг.
Однако договор по модели SaaS может содержать элементы лицензионного договора в случае, если для работы в облачном сервисе предполагается установка специального приложения на оборудовании пользователя (неисключительные права передаются в отношении приложения, устанавливаемого на оборудовании пользователя).
Вариант 5. Договор на оказание услуг с использованием ПО.
Договор на оказание услуг с использованием ПО необходимо отграничивать от договора (контракта) по модели SaaS.
Общим для двух этих видов договора является то, что неисключительные права не передаются заказчику. На этом их сходство заканчивается. В случае контракта на оказание услуг с использованием ПО само ПО использует не заказчик, а исполнитель. И в этом их ключевое различие как для целей квалификации правоотношений, так и для целей установления национального режима. В качестве примера таких контрактов можно привести услуги по мониторингу информационной безопасности, проведение пентеста. И хотя данные услуги и аналогичные оказываются также через сеть интернет, основным водоразделом является тот факт, кто будет непосредственно использовать ПО: сам заказчик (и тогда это договор оказания услуг по модели SaaS) либо ПО использует исполнитель для оказания услуг. В последнем случае права к заказчику тоже не переходят, но заказчик и не взаимодействует с программой непосредственно сам. Он получает только результат оказания услуг по контракту: например, отчет о выявленных уязвимостях. Таким образом, при заключении договора на оказание услуг с использованием программ для ЭВМ, неисключительные права заказчику не предоставляются.
Вариант 6. «Коробочная поставка» (BOX)
Поставщик передает заказчику не права на использование программы, а сам материальный носитель, на который записана программа. Материальный носитель является вещью, неотъемлемое свойство которой — возможность использования по назначению, а именно — для установки программы для ЭВМ.
К такому варианту поставки применимы положения договора о поставке. Передача прав же к пользователю происходит по так называемой модели «упрощенного лицензирования». Ее суть заключается в том, что лицензионное соглашение заключается не с поставщиком, а напрямую с правообладателем путем совершения конклюдентных действия (установка программы) либо проставление отметки об ознакомлении с лицензионным соглашением при первом запуске программы (ст. 1280 ГК РФ). Однако надо оговориться, что такой способ приобретения ПО достаточно редко используется на практике. Чаще договор предусматривает передачу прав на программу для ЭВМ.
Вариант 7. Поставка оборудования со встроенным ПО
В части передачи прав на встроенное ПО процесс схож с «коробочной поставкой» — права передаются напрямую от производителя конечному пользователю, который приобретает данное оборудование.
В заключение этой части необходимо отметить, что необходимость передачи прав также зависит от того, как будет сформировано описание объекта закупки. Так, в частности, Минцифры России в своих разъяснениях допускает, что даже в отношении встроенного ПО может быть установлено требование о передаче неисключительных прав[1]. Поэтому при подготовке описания объекта закупки необходимо проанализировать возможность и целесообразность установления требования о передаче заказчику неисключительных прав (возможно, достаточно будет использовать модель «упрощенного лицензирования»).
Программа для ЭВМ как предмет закупки
Что является предметом закупки, когда речь идет о программе для ЭВМ? Как уже упоминалось ранее, гражданским законодательством программы для ЭВМ отнесены к особым объектам гражданских прав — интеллектуальной собственности. Однако разработчики Закона № 44-ФЗ данный факт упустили из виду. Вследствие чего ни с точки зрения Закона № 44-ФЗ, ни с точки зрения разработчиков ЕИС и электронных торговых площадок (далее — ЭТП) (что естественно) особенностей закупки объектов интеллектуальных прав не существует. Соответственно, заказчик вынужден выбирать из имеющегося: либо услуга, либо работа, либо товар.
При этом в зависимости от выбора объекта закупки заказчиком участнику доступен (или недоступен) тот или иной функционал. В частности, заполнение конкретных показателей при подготовке и подаче заявки, указание страны происхождения.
При выборе объекта «услуга» заказчик не обязан устанавливать требования к характеристикам (согласно и положениям Закона № 44-ФЗ, и разъяснениям ФАС и Минфина России), а участник соответственно заполнять конкретные показатели. При этом проблем не возникает, если заказчик указал товарный знак (что возможно, как правило, при продлении лицензии либо доработке конкретной программы, либо для обеспечения совместимости), т. к. указание требований к характеристикам такой программы излишне.
С другой стороны, если заказчик установил требования к функционалу программы, а в инструкции по заполнению предусмотрел требование указать конкретные показатели (что бывает не так уж редко), то участник технически не сможет такие показатели указать в электронном виде, если выбран объект закупки «услуги». Получается, что в случае, если заказчик хочет увидеть в заявке участника конкретные показатели, ему следует выбирать вариант «товар».
Однако в силу своей специфики программа для ЭВМ крайне редко выступает в гражданском обороте в качестве товара. Такое происходит при поставке так называемой «коробочной версии», о которой мы писали выше. Это создает проблемы при размещении извещения на приобретение неисключительных прав на программу для ЭВМ, если для заказчика существенным является указание характеристик такой программы.
Выход — выбирать вариант объекта закупки «услуги», при этом не устанавливать требования о предоставлении конкретных показателей участником закупки, предполагая, что любые характеристики, подпадающие под диапазон, установленный заказчиком, его устраивают.
Программы для ЭВМ в ПП РФ № 1875: сложные моменты
Переходя к ПП РФ № 1875 по отношению к программам для ЭВМ, мы разберем, во-первых, что понимает законодатель под программами для ЭВМ в данном постановлении, а во-вторых, варианты взаимодействия заказчика с ПО, которые поименованы в подп. «с» п. 4 ПП РФ № 1875, параллельно уделяя внимание как виду заключаемого договора, так и вопросу необходимости установления запрета в отношении программ для ЭВМ в каждом случае.
Как следует из формулировок подп. «о» п. 4 ПП РФ № 1875, законодатель постарался максимально расширить число случаев, которые подпадают под действие ПП РФ № 1875. Обращают на себя внимание следующие условия: «независимо от вида договора» и «независимо от способа реализации (на материальном носителе и/или в электронном виде)».
Далее, в четырех абзацах подп. «с» п. 4 ПП РФ № 1875 законодатель разъясняет, что понимается под ПО для целей применения постановления.
По общему правилу все достаточно просто: если права передаются — запрет устанавливаем, если права не передаются — то не устанавливаем. Однако есть некоторые нюансы, которые мы разберем далее.
В первом абзаце ПП РФ № 1875 прежде всего упоминает такие варианты передачи ПО как: «поставка на материальном носителе и/или в электронном виде по каналам связи». Фактические, независимо от сути правоотношений и вида договора (о чем и сказано в подп. «о» п. 4 ПП РФ № 1875) — лицензирования или поставки, запрет будет применяться. И здесь принцип с передачей прав работает (во втором случае, при коробочной поставке, права также передаются, только не от поставщика к заказчику, а напрямую от правообладателя к заказчику). Следовательно, необходимо установить запрет. Исключением является поставка оборудования с встроенным ПО (с оговорками из разъяснения Минцифры России, на которое мы ссылались ранее).
Но далее у нас есть вторая часть первого абзаца, в котором говорится в т. ч. о «предоставлении в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений)». Как мы уже разобрали выше, права на программу для ЭВМ в данном случае заказчику, скорее всего, передаваться не будут. Однако, несмотря на это, запрет устанавливать необходимо.
Второй абзац предусматривает установление запрета в случаезаключения контракта на поставку и техническое обслуживание компьютерной техники с установкой ПО.
Для целей применения ПП РФ № 1875 для установления запрета необходимо, чтобы в результате исполнения такого контракта не только ПО устанавливалось, но и права по данному контракту переходили к заказчику в рамках исполнения текущего контракта. В ином случае, если права на ПО переходят к заказчику по иному контракту, то устанавливать запрет оснований нет. Например, согласно контракту на поставку ноутбуков, поставщик должен установить на поставляемый товар антивирусные программы. Однако сами программы приобретались заказчиком в рамках иной закупки, и права уже были переданы заказчику в рамках исполнения иного контракта. В этом случае устанавливать запрет не требуется.
В третьем абзаце речь идет о работах и услугах по разработке, модификации, модернизации ПО.
ПП РФ № 1875 требует устанавливать запрет в случае, если «такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав».
Однако, например, в отношении разработки программы для ЭВМ применение запрета достаточно сомнительно, в связи с тем что на момент завершения работ по контракту такая программа (новая программа) еще не будет внесена в реестр российского ПО. Представляется, что в отношении новой программы для ЭВМ запрет может не устанавливаться (по аналогии с изготовлением товара по индивидуальному заказу)[2]. В то же время, как мы уже упомянули ранее, модификация программы для ЭВМ также является новой программой, сведения о которой должны вноситься в реестр Минцифры. Тем не менее, можно предположить, что в случае модификации, доработки программы для ЭВМ законодатель имел в виду установление запрета в отношении программы, которая должна модифицироваться. В ином случае установление запрета невозможно в силу тех же причин, что и при разработке новой программы для ЭВМ.
Четвертый абзац подп. «с» п.4 ПП 1875 говорит об услугах, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в т. ч. в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав.
Об услугах на техническую поддержку и сопровождение мы говорили выше. Здесь действует общее правило: если в ходе исполнения контракта заказчику передаются права на программы на ЭВМ или расширяется объем прав, то запрет устанавливать необходимо.
Отдельно необходимо разобрать обновления ПО. Возникают взаимосвязанные вопросы: во-первых, происходит ли при получении обновлений передача прав, а во-вторых, нужно ли применять запрет?
Для ответа на вопрос необходимо определить правовую суть обновлений программ для ЭВМ.
С одной стороны, это самостоятельный объект интеллектуальных прав. То есть, с точки зрения гражданского права, обновление является программой для ЭВМ. Соответственно, для возможности ее использования заказчику необходимо получить право, исключительное либо неисключительное. То есть, если в предмет договора входит «предоставление обновлений», то права должны так или иначе передаваться. С другой стороны возникает вопрос, в какой момент переходят права к заказчику от разработчика — в момент подписания основного договора либо при передаче обновлений либо при оплате? Ответ на этот вопрос нам может дать основной лицензионный договор.
Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ, «положения ст. 1234 и 1235 ГК РФ не исключают возможности заключения лицензионного договора, предусматривающего предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которые будут созданы (возникнут) в будущем» (п. 47 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10). Это означает, что стороны вправе заключить лицензионный договор в отношении еще не вышедших обновлений программного обеспечения. При этом необходимо помнить, что право использования возникает у лицензиата в момент, определенный в договоре, но не ранее момента возникновения такого права. Получается, что передача прав происходит не в момент заключения основного договора, а в момент: а) выхода и/или установки обновления пользователем; б) оплаты обновления пользователем; в) иной, согласованный сторонами момент.
При таком подходе вопрос об установлении запрета при получении заказчиком обновлений должен решаться положительно.
Отдельно хотелось бы также отметить, что установление либо неустановление запрета должно определяться не формальным совпадением кода закупки с кодом ОКПД2, включенного в приложение № 1 к ПП РФ № 1875, а содержанием конкретного контракта. Так, в частности, не требуется установление запрета на иностранные программы для ЭВМ при заключении договора на подключение к сети Интернет и аналогичные закупки, хотя код ОКПД2, соответствующий данным услугам, и включен в приложение 1 к ПП РФ № 1875. Определяющим для установления запрета, на наш взгляд, должно быть все же наличие в предмете закупки какого-либо основания, предусмотренного подп. «о» и «с» п.4 ПП 1875.
В заключение хочется особо отметить, что данная статья не призвана полностью охватить все разновидности правоотношений по поводу программ для ЭВМ, и содержит наиболее часто встречающиеся ситуации. Поэтому при осуществлении закупок, связанных с программами для ЭВМ, необходимо в первую очередь учитывать особенности программ для ЭВМ как объекта гражданских правоотношений, четко определять содержание возникающих между сторонами правоотношений для правильного выбора как вида договора и его существенных условий, так и применения защитных мер в рамках национального режима.
Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.Р, 2026. № 1
[1] См, например, ответ Минцифры России на обращение Евгения Султанова № 295329419 от 1 сентября 2025 г. по применению Постановления Правительства РФ от 23.12.2024 № 1875// https://gkgz.ru/mintsifry-zapret-na-inostrannoe-po-ne-dejstvuet-dlya-vshityh-programm-v-oborudovanii/
[2] См. письмо Минфина России от 28.07.2025 № 24-06-09/72841.
