Вправе ли гарант включить в п. 16 независимой гарантии, представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, следующее условие: «изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия независимой гарантии, вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в независимую гарантию без согласия бенефициара»?

Согласно примечанию 9 к типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта^[1], дополнительные условия не должны противоречить положениям извещения о закупке, приглашения принять участие в закрытой конкурентной процедуре, документации о закупке (если таковая предусмотрена), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком.

Как показывает анализ правоприменительной практики, если в независимой гарантии присутствует условие о возможности продления без согласия бенефициара срока ее действия и увеличения суммы, а для изменения иных условий требуется согласие, то такое условие признается соответствующим требованиям законодательства. Именно такое условие указано в вопросе.

Пример правовой оценки

Заказчиком не обосновано, каким образом условие об увеличения суммы и срока действия банковской гарантии без согласия заказчика повлияет на его права и законные интересы при исполнении государственного контракта^[2].

Если бы в независимой гарантии присутствовала формулировка о возможности изменения иных условий без согласия бенефициара, то наличие такой фразы являлось бы основанием для отказа в принятии независимой гарантии.

Пример

В п. 16 независимой гарантии имелись следующие положения: «Изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия независимой гарантии, исправлением ошибок в части несоответствия условиям, указанным в извещении об осуществлении закупки и/или документации о закупке, а также иные изменения, не ухудшающие положения Бенефициара, вступают в силу в дату выпуска Гарантом изменений в независимую Гарантию без согласия Бенефициара».

Правовая оценка УФАС: дополнительное условие, указанное в п. 16.1 независимой гарантии, по своей сути подразумевает возможность внесения изменений в положения независимой гарантии банком без согласия бенефициара. Оговорка «а также иные изменения, не ухудшающие положения бенефициара», без указания закрытого перечня условий, не ухудшающих положения бенефициара, свидетельствует о возможности банка в свободной форме трактовать данное положение и определять условия, не ухудшающие положения бенефициара, без согласования таких условий с бенефициаром, с дальнейшим внесением изменений в положения независимой гарантии.

Таким образом, положения п. 16.1 независимой гарантии установлены неоднозначным образом и могут повлечь за собой ограничение прав и законных интересов бенефициара, в т. ч. повлечь за собой ограничение выплат по представленной независимой гарантии^[3].

1. Утв. постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005. ↑
2. См. решения Адыгейского УФАС России от 07.07.2021 по делу № 001/06/83.2-327/2021 (изв. 0176200005521000767), Челябинского УФАС России от 04.04.2018 по делу № 182-ж/2018 (изв. № 0169200003618000011), постановление АС Уральского округа от 27.11.2018 по делу № А76-9653/2018. ↑
3. Решение Ивановского УФАС России от 14.03.2023 № 037/06/45-138/2023 (07-15/2023-069) (изв. № 0133200001723000121). См. также решение Костромского УФАС России от 04.02.2021 № 044/06/105-38/2021 (изв. № 0141600001020000001). ↑