Нужно ли указывать слова «или эквивалент», если товарный знак является составной частью формулировки в типовой расценке сборника ТСН-2001 или СН-2012?

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами «или эквивалент»;

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в случае закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства описание объекта закупки в общем случае^[1] должно содержать один из следующих документов:

1) проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности;

2) типовую проектную документацию;

3) смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства.

При этом в п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ содержится следующее очень важное положение: «Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1–3 настоящей части, части 2 настоящей статьи».

В правоприменительной практике сложилось два подхода к применению этой нормы.

Подход № 1: наличие проектной документации снимает с заказчика ограничения на использование товарных знаков без сопровождения словами «или эквивалент», содержащиеся в п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Данный подход получил широкое распространение в судебной практике и был поддержан в т. ч. Верховным Судом РФ.

Пример аргументации

Учитывая норму п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой включение проектной документации само по себе уже является надлежащим исполнением обязанности по описанию объекта закупки, а также отсутствие в ГрК РФ и подзаконных актах обязанности сопровождать товарные знаки словами «или эквивалент», суды апелляционной и кассационной инстанции правомерно признали указание товарного знака PipeLife в отношении труб Pragma вне прямо предусмотренной заказчиком возможности поставки эквивалентного товара законным и обоснованным^[2].

Пример аргументации 2

Товарный знак, указанный в проектной документации, как раз и определяет те характеристики товара, которые необходимы заказчику с учетом совместимости и необходимости взаимодействия с иными товарами. Одной из целей разработки проектной документации являлось определение тех товаров, которые смогут взаимодействовать между собой в целях реализации технических, технологических и конструктивных решений.

Изменение объекта закупки с указанием возможности предоставления эквивалентного товара повлечет изменение проектной документации с учетом совместимости и обеспечения взаимодействия предоставленного товара и, как следствие, дополнительное расходование бюджетных средств и изменение сроков реконструкции библиотеки^[3].

Подход № 2: в п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ не сказано, что включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с данным пунктом является надлежащим исполнением требований еще и ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, которая запрещает включать в описание объекта закупки (в т. ч. в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам [потребительским свойствам] товара) требования к производителю товара.

Главным адептом данного подхода, безусловно, является ФАС России^[4]. Но появляется и судебная практика, которая поддерживает данный подход.

Пример правовой оценки

Из норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок следует, что применение термина «или эквивалент» является обязательным при указании в документации на товарный знак. При этом законодателем определен исчерпывающий перечень исключений из указанного правила в случае несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

С учетом изложенного в случае, если проектная документация содержит указание на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патент, полезную модель, промышленный образец, наименование места происхождения товара или наименование производителя, в документации о закупке с целью соблюдения положений Закона № 44-ФЗ необходимо установить условие о возможности использования эквивалентного товара.

На заседании комиссии ФАС России установлено, что «ТЕХНОКОЛЬ», «КТрон3», «ATLAS KU 51» являются товарными знаками, при этом извещение не содержит условия о возможности использования эквивалентного товара. Учитывая изложенное, комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия заказчика и уполномоченного органа, не установивших условие о возможности использования эквивалентного товара, нарушают п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ^[5].

Разумеется, территориальные органы антимонопольного ведомства последовательно проводят в своих решения политику Центрального аппарата ФАС России^[6]. Учитывая противоречивую правоприменительную практику, заказчику необходимо самостоятельно принять решение, готов ли он преодолевать позицию ФАС России в судебном порядке (причем без каких-либо гарантий успеха).

1. К исключениям относятся случаи, когда подготовка таких проектных документаций или сметы в соответствии с градостроительным законодательством не требуется, а также случаи заключения контракта жизненного цикла и «строительства под ключ», когда предметом контракта является в т. ч. проектирование объекта капитального строительства. ↑
2. Определение Верховного Суда РФ от 08.06.2021 № 308-ЭС21-7447 по делу № А53-16284/2020. См. также постановление АС Волго-Вятского округа от 25.03.2021 по делу № А82-24075/2019. ↑
3. Постановление АС Северо-Западного округа от 12.02.2020 по делу № А52-56/2019. См. также постановление АС Уральского округа от 19.08.2022 по делу № А76-17530/2021 («отказное» определение Верховного Суда РФ от 08.12.2022 № 309-ЭС22-23225). ↑
4. См. письмо ФАС России от 26.09.2019 № АК/84149/19. ↑
5. Постановление АС Московского округа от 09.03.2023 по делу № А40-100012/2022. См. также постановление АС Северо-Западного округа от 20.03.2020 по делу № А56-158479/2018. ↑
6. См., например, решения Саратовского УФАС России от 17.02.2023 № 064/06/33-166/2023 (изв. № № 0360300191423000003), Воронежского УФАС России от 23.01.2023 по делу № 036/06/33-93/2023 (изв. № 0131300041022000162). ↑