Обзор актуальных разъяснений законодательства о корпоративных закупках
В настоящем обзоре рассмотрим некоторые актуальные разъяснения федеральных органов исполнительной власти относительно отдельных проблем применения законодательства о корпоративных закупках. Надеемся, что данные разъяснения пригодятся в практике работы при проведении закупок.
I. Начнем с письма, в котором Минфин России отвечал на вопросы относительно проблем участия иностранных агентов в корпоративных закупках[1].
Напомним, что в соответствии с требованиями ч. 11 ст. 11 Федерального закона от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием» иностранные агенты не вправе принимать участие в закупках, проводимых в соответствии с Законом 223-ФЗ. В ч. 5 ст. 3 Закона 223-ФЗ внесены изменения, которые не предполагают, что участником закупки является иноагент.
Из указанных выше законов однозначно следует, что в корпоративных закупках не вправе участвовать иноагенты, а заказчики обязаны отклонять их заявки.
Однако нормы законов не дают ответов на некоторые вопросы, когда лица, признанные иностранными агентами, могут косвенно участвовать в исполнении договоров, заключенных по итогам закупок. В этой связи нас интересовало, будут ли признаны нарушением Закона № 223-ФЗ следующие ситуации:
1. Если заказчик отклонит заявку участника, который не является иноагентом, но в котором:
- не являющийся учредителем генеральный директор признан иноагентом;
- единственным учредителем является иноагент;
- одним из учредителей является иноагент (какие доли допустимы/недопустимы?);
- владельцем акций является иноагент (какие доли допустимы/недопустимы?).
2. Если заказчик отклонит заявку участника, который не является иноагентом, но предложил заказчику исполнителя услуг — иноагента (например, необходимы услуги ведущего корпоратива и участник в составе заявки предлагает услуги иноагента).
3. Если заказчик разрешит в договоре участнику — победителю корпоративной закупки передавать полностью или часть работ/услуг на субподряд иноагенту (если договором с корпоративным заказчиком разрешен субподряд).
4. Если заказчик отклонит заявку участника, который не является иноагентом, но в заявке которого в качестве подтверждения отборочного/обязательного критерия «персонал исполнителя» указываются данные иноагента.
5. Если заказчик отклонит заявку участника, который не является иноагентом, но у которого главным бухгалтером является иноагент (что можно установить по результатам проверки).
К сожалению, Минфин России уклонился от ответов на поставленные вопросы и предложил при возникновении подобных проблем за поиском решения обращаться к ограничениям и запретам, связанным со статусом иностранного агента, которые определены Федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием». Очевидно, что при наличии ответов в данном законе указанные выше вопросы не возникли бы.
Вывод: разъяснение Минфина России в этом направлении не дает ответов на ряд вопросов, которые могут возникнуть у заказчиков на практике.
II. Следующий ряд писем касается единого реестра членов СРО[2].
Напомним, что Федеральным законом от 30.12.2021 № 447-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в т. ч. в статью 55.17 ГрК РФ, вступившие в силу с 1 сентября 2022 г. и предусматривающие:
- исключение предоставления саморегулируемой организацией выписки из реестра членов СРО в качестве документа, подтверждающего членство в такой организации;
- ведение единого реестра сведений о членах СРО и их обязательствах (сведения, содержащиеся в таком едином реестре, подлежат размещению в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и должны быть доступны для ознакомления без взимания платы).
Ведение реестров членов СРО поручено негосударственным некоммерческим организациям[3].
Правоприменительная практика после вступления в силу указанных изменений разделилась: часть заказчиков перестали требовать от участников в составе заявок выписки из СРО, и антимонопольные органы признавали действия заказчиков правомерными[4]. Другие заказчики требовали от участников в составе заявок выписки из СРО, что также признавалось антимонопольным органом законным[5].
В связи с такой практикой и возникающими вопросами от заказчиков в Минфин и ФАС России были направлены соответствующие запросы.
Минфин России в письме от 8 ноября 2022 г. уклонился от прямых ответов относительно использования единого реестра СРО в «спецторгах» и разъяснил, что требования к участникам конкурентной закупки с участием субъектов МСП, к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в такой закупке устанавливаются заказчиком в соответствии с требованиями законодательства РФ, в т. ч. ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.
Здесь следует напомнить, что ст. 3.4 Закона 223-ФЗ позволяет субъектам МСП декларировать их соответствие требованиям, если информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных[6] реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
В письме от 20 декабря 2022 г. Минфин по нашим вопросам относительно требований в составе документации выписок из СРО разъяснил:
- при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятым в соответствии с ними положением о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в т. ч. порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения;
- требования к участникам закупки, к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также основания отклонения заявок на участие в закупке устанавливаются заказчиком самостоятельно в соответствии с положением о закупке с учетом требований и принципов, предусмотренных законодательством РФ, в т. ч. Законом № 223-ФЗ, включая установленные ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ требования.
Таким образом, Минфин призывает заказчиков самостоятельно определиться с рассматриваемыми проблемами и руководствоваться законодательством.
ФАС России, в отличие от Минфина, письмом от 30 декабря 2022 г. по нашим вопросам использования сведений из единого реестра членов СРО при проведении закупок однозначно разъяснила:
- установление в извещении об осуществлении закупки (после 1 сентября 2022 г.) требования к участникам о предоставлении выписки из реестра СРО является излишним, в связи с чем вышеуказанные действия заказчика, по мнению ФАС России, могут содержать признаки нарушения п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ;
- действия заказчика по отклонению заявки участника закупки за непредоставление в составе заявки выписки из реестра членов СРО могут содержать признаки нарушения ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
На наш взгляд, противоречивая практика требования выписок из реестра членов СРО продолжала бы умножаться и дальше. Однако приказом Ростехнадзора от 05.12.2022 № 424[7] в целях приведения нормативной правовой базы Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в соответствие с п. 9 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2021 № 447-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» признается утратившим силу приказ Ростехнадзора от 04.03.2019 № 86 «Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации». Приказ вступил в силу через 10 дней после опубликования, следовательно, с 29 января 2023 г. форма выписки из реестра членов СРО отменена.
Вывод: полагаем, что на этом прекратится практика требования заказчиками в составе заявок выписок из реестра членов СРО.
III. Третья группа писем — разъяснения относительно «санкций» и «мер ограничительного характера» в связи постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (далее — ПП РФ № 301)[8].
Выделим основные вопросы, связанные с применением ПП РФ № 301, которые остаются нерешенными и до сих пор влияют на правоприменительную практику:
1. Отсутствуют определения понятий «санкция» и «меры ограничительного характера». Удивительно, но в отечественном законодательстве отсутствуют законодательно закрепленные определения указанных понятий, о чем нам говорит Минюст России в письме от 15 февраля 2023 г.
МИД России в письме от 13.01.2023 в ответ на наш запрос сформировал свои определения, а Минфин России в письме от 16.12.2022 склонен полагать, что вопросы определения понятий «санкции» и «меры ограничительного характера» не образуют предмет регулирования ПП РФ № 301. По мнению Минфина России, соответствующие формулировки п. 1 ПП РФ № 301 основаны на положениях законодательства РФ, в частности, на положениях п. 4 ст. 207 НК РФ, ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 04.06.2018 № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств». Однако в указанных Минфином России нормативных правовых актах отсутствуют какие-либо заслуживающие внимания положения для корпоративных заказчиков определения с точки зрения применения ПП РФ № 301.
Таким образом, «санкции» и «меры ограничительного характера» используются как основания применения ПП РФ № 301, но корпоративные заказчики до настоящего времени не знают, что это такое[9].
2. Нет единого реестра санкций, в котором бы концентрировалась информация о едином перечне лиц, применяющих санкции, документах — основаниях санкций.
3. Нет понимания о круге лиц, на которые распространяются санкции. Возникает вопрос: ПП РФ № 301 распространяется только на заказчиков, поименованных в санкциях (ограничениях), или его обязаны применять также организации, которые находятся под влиянием (с долей более 50 %) лица, поименованного в санкциях (ограничениях)? Минфин России в своих письмах склоняется к тому, что ПП РФ № 301 должны применять только те заказчики, которые упоминаются в документах о применении санкций.
Вместе с тем, например, на официальных сайтах Минфина США и Казначейства США разъясняется, что санкции распространяются также на лиц, 50 и более процентов которых принадлежат лицам, поименованным в санкциях. Нет сомнений, что применение/неприменение ПП РФ № 301 заказчиком имеет существенное значение и связано прежде всего с правовыми последствиями. Применение ПП РФ № 301 влияет, например, на контур отношений с поставщиками, информационную открытость. Неприменение ПП РФ № 301 может повлечь раскрытие информации о закупках и поставщиках, с которыми заключены договоры.
Вывод: разъяснений много, но не все вопросы окончательно разрешены и ряд проблем остаются нерешенными.
IV. Следующее письмо Минфина России — о едином технологическом процессе[10].
Напомним, что Федеральным законом от 11.06.2022 № 159-ФЗ в п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ внесен термин «единый технологический процесс» применительно к корпоративным закупкам у взаимозависимых лиц.
При этом в Законе № 223-ФЗ отсутствует определение понятия «единый технологический процесс», а также отсутствует ссылка на какие-либо нормативные акты, в которых имеется определение рассматриваемого понятия.
Анализ законодательства свидетельствует о том, что определение понятия «единый технологический процесс» присутствует в следующих нормативных правовых актах:
- ст. 3 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»;
- подп. 1 п. 2 ст. 25.8 НК РФ.
Однако указанные выше законы имеют иную сферу правоотношений, а указанные в них определения не учитывают многообразную специфику как отраслей, так и отдельных производств и предприятий, осуществляющих закупочную деятельность в рамках Закона № 223-ФЗ.
В этой связи мы попросили Минфин России ответить на следующие вопросы:
1. Что понимать под термином «единый технологический процесс» применительно к отношениям, указанным в п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ?
2. Может ли корпоративный заказчик для целей п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ применять определение понятия «единый технологический процесс» из Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» и/или Налогового кодекса РФ? Если да, то обязан ли заказчик включать такое определение в положение о закупке либо указывать на него ссылку в положении о закупке?
3. Может ли корпоративный заказчик сформулировать для целей п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ свое определение понятия «единый технологический процесс» и если да, то обязан ли заказчик включить такое определение в положение о закупке?
Отметим, что ранее В. Дон и В. Байрашев уже отмечали проблемы применения корпоративных закупок у взаимозависимых лиц и их соотношения с единым технологическим процессом[11].
Минфин России письмом от 09.01.2023 разъяснил нам, что для целей применения п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ (при закупках у взаимозависимых лиц) понятие «единый технологический процесс» используется в значении, указанном в п. 21 ст. 3 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации».
В письме подчеркивается, что Закон № 223-ФЗ не устанавливает требований о дублировании в положении о закупке определений понятий, установленных законодательством.
Также Минфин России обращает внимание, что необходимость внесения изменений в положение о закупке определяется заказчиком самостоятельно с учетом его содержания, при этом, учитывая ч. 1 ст. 2 № Закона 223-ФЗ, положение о закупке не должно содержать положений, противоречащих действующему законодательству.
Вывод: показательно, что спустя полгода после внесения изменений в Закон № 223-ФЗ и внедрения в него нового термина «единый технологический процесс» корпоративным заказчикам письмом регулятора разъяснено, что имеется в виду и где определение этого термина искать.
V. В пятом письме, полученном от ФАС России, речь идет о полномочиях антимонопольного органа по осуществлению контроля за определением и обоснованием НМЦД[12].
Разъяснения потребовались в т. ч. в связи с тем, что в практике территориальных органов ФАС России есть решения, когда такие органы осуществляют контроль за определением и обоснованием НМЦД[13], а также решения, когда они не рассматривают названные вопросы по причине отсутствия у антимонопольного органа полномочий по осуществлению контроля за определением и обоснованием НМЦД[14].
Мы направили соответствующие вопросы в антимонопольный орган, и в письме от 27.12.2022 ФАС России разъяснила, что в Законе № 135-ФЗ отсутствует основание для оставления жалобы без рассмотрения.
ФАС России подчеркивает, что из положений Закона № 223-ФЗ, а также постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» не следует, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по осуществлению контроля за определением и обоснованием НМЦД[15].
Вывод: заказчики должны помнить, что у антимонопольного органа есть полномочия контролировать обоснование НМЦД, а участники вправе обжаловать действия заказчиков в рассматриваемом вопросе.
VI. Следующие письма касаются права заказчиков при описании предмета закупки включать требования или указания в отношении наименования страны происхождения закупаемого товара без дополнительных слов «или эквивалент»[16].
Напомним, что Федеральным законом от 16.04.2022 № 104-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 104-ФЗ) исключен запрет на указание страны происхождения товара при описании продукции, закупаемой конкурентными способами закупки в рамках Закона № 223-ФЗ. Соответствующие изменения в п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ вступили в силу с 1 июля 2022 г.
Однако Воронежское УФАС России решило иначе и при рассмотрении жалобы на указание заказчиком страны происхождения товара отметило:
- Законом № 104-ФЗ исключен запрет на указание страны происхождения товара, но изменения, внесенные в Закон № 223-ФЗ, не наделяют заказчика правом включать в описание объекта конкурентной закупки такой технической характеристики, как «страна происхождения товара»;
- нормами Закона № 223-ФЗ, как и положением о закупке заказчика, не предусмотрено возможности отнесения страны происхождения товара к техническим характеристикам описания предмета закупки;
- исходя из буквального толкования п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, заказчик осуществляет описание предмета закупки путем включения функциональных характеристик (потребительских свойств), технических и качественных характеристик, а также эксплуатационных характеристик (при необходимости);
- вышеуказанные характеристики подразумевают под собой такие показатели товара, которые позволяют определить назначение объекта закупки и условия его применения по целевому назначению, конкретные параметры, конечные и исходные величины, физическую величину показателей, регламент и порядок действия при использовании объекта закупки, что, в свою очередь, обуславливает их возможность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему целевому предназначению и требованиям;
- страна происхождения товара не является технической, эксплуатационной или функциональной характеристикой, которую заказчик может включить в описание предмета конкурентной закупки в соответствии с ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ[17].
В этой связи нами были направлены обращения в Минфин и ФАС России с вопросами о применении изменений в п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Минфин России письмом от 05.09.2022 напомнил, что ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ установлены правила описания заказчиком предмета закупки в документации о конкурентной закупке. Законом № 104-ФЗ внесены изменения в п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, вступившие в силу с 1 июля 2022 г. и исключающие запрет на указание в описании предмета конкурентной закупки наименования страны происхождения товара. Таким образом, описание предмета конкурентной закупки определяется заказчиком самостоятельно в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке и требованиями Закона № 223-ФЗ.
ФАС России письмом от 29.09.2022 нам разъяснила, что заказчик в целях удовлетворения собственных нужд, исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно с учетом требований Закона № 223-ФЗ определяет и описывает предмет закупки, при условии что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки.
Отметим, что в практике работы антимонопольных органов есть пример, когда указание заказчиком страны происхождения товара при описании предмета закупки признано правомерным[18].
Вывод: указание страны происхождения товара при описании продукции, закупаемой конкурентными способами закупки, — право заказчика, предусмотренное законом.
VII. Минфин России направил разъяснение о размещении информации о закупках на официальном сайте заказчика в связи с неполадками ЕИС[19].
Напомним, что в соответствии с ч. 13 ст. 4 Закона 223-ФЗ:
В случае возникновения при ведении ЕИС федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение ЕИС, технических или иных неполадок, блокирующих доступ к ЕИС в течение более чем одного рабочего дня, информация, подлежащая размещению в ЕИС в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке, размещается заказчиком на сайте заказчика с последующим размещением ее в ЕИС в течение одного рабочего дня со дня устранения технических или иных неполадок, блокирующих доступ к ЕИС, и считается размещенной в установленном порядке.
С 1 апреля 2023 г. изменяются нормы о размещении информации на официальном сайте ЕИС в соответствии с ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ, т. е. информация о таких закупках будет размещаться в ЕИС без размещения на официальном сайте ЕИС.
Таким образом, сложится ситуация, когда заказчики, применяющие в закупочной деятельности ч. 16 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, после 1 апреля 2023 г. обязаны будут размещать информацию о закупках в ЕИС (без размещения на официальном сайте ЕИС), но если возникнут технические неполадки ЕИС (более одного рабочего дня), то заказчик должен разместить информацию на своем официальном сайте (сайте заказчика) в соответствии с ч. 13 ст. 4 Закона 223-ФЗ, что противоречит ч. 7 ст. 4 Закона 223-ФЗ.
В этой связи мы попросили Минфин ответить на следующие вопросы:
- каким образом заказчику (применяющему в закупочной деятельности ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ) после 1 апреля 2023 г. разместить информацию на своем официальном сайте (заказчика) в случае, предусмотренном ч. 13 ст. 4 Закона 223-ФЗ, и не нарушить ч. 7 ст. 4 Закона 223-ФЗ;
- если размещение информации на своем официальном сайте (заказчика) в случае, предусмотренном ч. 13 ст. 4 Закона 223-ФЗ, противоречит ч. 7 ст. 4 Закона 223-ФЗ, то каким образом и где размещать информацию о закупках заказчикам (применяющим в закупочной деятельности ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ).
Минфин в письме от 16.02.2023 разъяснил нам, что в соответствии с требованиями нормативных правовых актов обеспечено круглосуточное непрерывное бесперебойное функционирование ЕИС, в связи с чем возможны изменения в Законе № 223-ФЗ.
Вывод: Минфин уверен в отсутствии технических неполадок в работе в ЕИС, в связи с чем норма о том, что при их наступлении заказчик обязан размещать информацию на своем сайте, может быть изменена.
-
Письмо Минфина России от 08.11.2022 № 24-07-07/108339; письмо Минфина от 20.12.2022 № 24-07-07/124769; письмо ФАС России от 30.12.2022 № 28/119344/22. ↑
-
На основании постановления Правительства России от 25.05.2022 № 945. ↑
-
Решения Кемеровского УФАС России от 03.11.2022 № ТМ/7605/22, Челябинского УФАС России от 31.10.2022 № 074/07/3-2948/2022. ↑
-
Решения Московского УФАС России от 27.10.2022 по делу № 077/07/00-15940/2022, от 03.11.2022 по делу № 077/07/00-16055/2022. ↑
-
Термин «государственный» реестр применительно к единому реестру СРО, который наполняют негосударственные некоммерческие организации, может вызывать вопросы соответствия формального характера. ↑
-
Приказ Ростехнадзора от 05.12.2022 № 424 «О признании утратившим силу приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 4 марта 2019 года № 86 „Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации“» (зарегистрировано в Минюсте России 18 января 2023 г. № 72037). ↑
-
Письма Минфина России от 14.03.2022 № 24-03-08/18813, от 08.04.2022 № 24-01-08/30604, от 18.04.2022 № 24-01-09/34211, от 16.12.2022 № 24-07-07/123675; письмо МИД России от 13.01.2023 № 373/дэс; разъяснение Минюста России от 15.02.2023 № 06-17706/23. Письма можно найти поиском по номерам по ссылке https://t.me/zakupki_fz_223. ↑
-
Важно также понимать, что ст. 20.3.4 КоАП РФ и ст. 284.2 УК РФ предусмотрена административная и уголовная ответственность за призывы к осуществлению иностранным государством, государственным объединением и/или союзом и/или государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и/или союза мер ограничительного характера, выражающихся во введении или в продлении политических или экономических санкций в отношении Российской Федерации, граждан РФ или российских юридических лиц. При этом определений указанных терминов в законодательстве нет. ↑
-
Байрашев В. Р., Дон В. В. Закупки у взаимозависимых лиц и их соотношение с единым технологическим процессом // ПРОГОСЗАКАЗ. 2022. № 8. С. 41–47. ↑
-
Письмо ФАС России от 27.12.2022 № ПИ/117134/22 / https://t.me/zakupki_fz_223/1130. ↑
-
Решение Татарстанского УФАС России от 04.08.2022 № АЯ-04/9838. ↑
-
Решение Московского УФАС России от 18.07.2022 № 077/07/00-10674/2022. ↑
-
Подтверждением того, что ФАС России рассматривает жалобы на определение и обоснование, является, например, решение ФАС России от 06.02.2023 по делу № 223ФЗ-42/23. ↑
-
Письма Минфина России от 05.09.2022 № 24-07-07/86080; ФАС России от 23.09.2022 № 28/88423/22. ↑
-
Решение Воронежского УФАС России от 29.07.2022 по делу № 036/07/3-758/2022. ↑
-
Решение Ярославского УФАС России от 27.10.2022 по делу № 076/10/18.1-1000/2022. ↑
-
Письмо Минфина России от 16.02.2023 № 24-07-08/13115. ↑