Размышления о новейшем правопорядке на примере закупки у единственного поставщика

																					

Обойтись без неконкурентных закупок невозможно, и тому есть ряд причин: к примеру, срочность, незначительная стоимость или наличие у исполнителя в широком смысле эксклюзивных прав в отношении желаемого для приобретения объекта[1].

В нашем обществе традиционно так повелось, что к конкурентным закупкам складывается довольно положительное отношение, а неконкурентные воспринимаются как исключение из правил, коррупционный маркер, стремление обойти закон. Мы с этим категорически не согласны, но данное обстоятельство следует признать. Одним словом, неконкурентные закупки всегда имеют определенный негативный оттенок.

Вместе с тем, обращаясь к Закону № 44-ФЗ, мы обнаруживаем норму огромного объема — ч. 1 ст. 93, — насчитывающую порядка 60 позиций. И это не говоря уже об огромном количестве законодательных инициатив о новых и новых случаях таких закупок[2].

Возникает вопрос, что же конкурентного остается в таком случае в отечественной контрактной системе?

Конечно же, есть сдерживающий фактор — Договор о ЕАЭС. В нем дан исчерпывающий перечень случаев закупки из одного источника либо у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Государства — члены ЕАЭС обязались соблюдать этот перечень в своем национальном законодательстве. Следовательно, в национальном законодательстве не может быть случаев, которые отсутствуют в международном договоре.

Выйти за пределы упомянутого перечня можно, но только временно и с соблюдением очень громоздкой процедуры, которой пока что ни одно государство — член ЕАЭС никогда не пользовалось (приложение № 3 к Протоколу о порядке регулирования закупок).

2022 г. ознаменовался настоящим карт-бланшем (фр. Carte blanche) для федеральных и региональных властей по части применения неконкурентных закупок[3], хотя, на мой взгляд, неочевидно, что именно перевод публичных закупок на неконкурентную основу успешно сыграет роль антикризисной меры. Так, региональным властям предоставлено право устанавливать новые случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), которые не предусмотрены в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Данное право вводилось как временное, до 31 декабря 2022 г. Но, как гласит известная восточная мудрость, нет ничего более постоянного, чем временное. Уже сейчас срок действия данных полномочий пролонгирован до конца 2023 г.[4] И несложно прогнозировать, что это не конец.

Аналогичное полномочие закреплено и за Правительством РФ, оно реализовано высшим органом исполнительной власти путем принятия постановления от 10.03.2022 № 339.

Тем самым мы имеем дело уже не с законодательным регулированием контрактной системы в сфере закупок, но с некой ручной настройкой закупочных алгоритмов, которая из зоны правового воздействия, собственно говоря, утекла.

Конечно, реализация подобных полномочий на практике стала вызывать определенные сложности.

Во-первых, нет каких-либо критериев, ориентируясь на которые, скажем, губернатор принимает соответствующее решение. В некоторых регионах в «единственного поставщика» ушло буквально все, т. е. закупки совершенно скрылись из Единой информационной системы. Другие губернаторы, напротив, вообще не принимали соответствующих решений. Потому что на тот момент никто не отменял ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Напомним, что согласно приведенной норме федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и/или осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и/или осуществления таких действий (бездействия).

Кроме того, запрещается также наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Соответственно, принятие органами власти субъектов РФ актов, расширяющих спектр неконкурентных закупок для государственных и муниципальных нужд, может быть квалифицировано как нарушение перечисленных антимонопольных запретов, также возможно привлечение должностных лиц высшего исполнительного органа государственной власти Российской Федерации к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.9 КоАП РФ.

В связи с тем, что приведенные антимонопольные запреты содержат оговорку «за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами», был введен своего рода мораторий на применение антимонопольных запретов именно в конкретном случае — при принятии решения высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ об установлении дополнительных случаев закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, было установлено регулирование, позволяющее купировать риски применения мер антимонопольного реагирования в отношении высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ[5]. Особенно следует подчеркнуть, что введение моратория на применение конкретного закона в конкретной ситуации — случай для нашего правопорядка беспрецедентный.

Во-вторых, органы власти поспешили предупредить заказчиков о том, что пользоваться предоставленными полномочиями стоит исключительно в таких ситуациях, когда требуется защита публичных интересов Российской Федерации, обусловленная недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, либо имеет место срочная закупка[6]. При этом внимание властей было обращено на содержание пояснительной записки к проекту федерального закона № 80712-8 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». То есть правоприменителю необходимо уяснить, что в действительности хотел сказать законодатель, конструируя соответствующую норму. Мы приходим к тому, что теперь недостаточно буквального восприятия нормы, нужно заниматься телеологическим (целевым) толкованием закона.

Что послужило причиной предоставления Правительству РФ и региональным властям полномочий по самостоятельному установлению новых оснований для осуществления неконкурентных закупок? Стремление минимизировать негативные последствия в связи с ведением специальной военной операции, а также санкциями, ставшими ее следствием. Иными словами, норма является строго антикризисной. Выходит, губернатор, принимая решение о закупке у единственного поставщика, должен иметь наготове объяснение о том, какова причинно-следственная связь между ней и, соответственно, специальной военной операцией или санкциями коллективного Запада.

С юридической точки зрения сейчас наступило интересное время. Идет переоценка таких понятий, как «непреодолимая сила», «препятствие вне контроля» и проч. Но самое важное — это время переоценки причинно-следственных связей. В большинстве своем закупки никак не связаны с вышеназванными событиями. Более того, сам по себе способ закупки не обуславливает результат исполнения договора (контракта). Конечно, мы все равно занимаемся процедурными моментами, стараясь выбрать контрагента, который с максимальной степенью вероятности надлежащим образом исполнит свои обязательства, но стопроцентной гарантии все равно нет.

Иными словами, прямая контрактация не означает, что с исполнением контракта все будет хорошо.

Однако категорично критиковать анализируемый карт-бланш не стоит, поскольку рынок сильно изменился, рынок перестал откликаться на извещения о конкурентных закупках. По большому счету сейчас и в нашей стране, и во всем мире наблюдается зашкаливающая неопределенность, отсутствие какой-либо уверенности в завтрашнем дне. Естественно, что никто из хозяйствующих субъектов не спешит обременять себя обязательствами, тем более что быть поставщиком для государственных нужд — это тяжелое финансовое бремя. Прогнозировать надлежащее исполнение контрактных обязательств, мягко говоря, затруднительно. Заставить участвовать в закупках нельзя, поэтому можно только договориться. А это и есть закупка у единственного поставщика.

Таким образом, конкуренция в контрактной системе пока подождет.

  1. О проблематике неконкурентных закупок см. также Беляева О. А. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках контрактной системы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. С. 31–38; Беляева О. А. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Вып. 26 / под ред. В. М. Жуйкова. М., 2019. С. 130–143.

  2. См. подробнее: Беляева О. А. Единственный поставщик: горизонты желаемого и пределы возможного // Государственные и муниципальные закупки — 2022. Сборник докладов XVII Всероссийской практической конференции-семинара. М., 2022. С. 113–119.

  3. См. ч. 1, 2 ст. 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

  4. Федеральный закон от 04.11.2022 № 420-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и о приостановлении действия части 5 статьи 2 Федерального закона „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“».

  5. Федеральный закон от 14.07.2022 № 286-ФЗ.

  6. См. письма Минпромторга России от 27.04.2022 № ОВ-39122/12; ФАС России от 17.03.2022 № МШ/22107/22.

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023, № 2.