Установление требований к участникам закупок в рамках Федерального закона от 14.07.2022 № 255-ФЗ

07 Дек 2022 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

14 июля 2022 г. был принят Федеральный закон № 255-ФЗ[1] (далее — Закон № 255-ФЗ), который накладывает определенные ограничения:

• на российские или иностранные юридические лица независимо от их организационно-правовой формы;

• общественные объединения, действующие без образования юридического лица;

• иные объединения лиц;

• иностранные структуры без образования юридического лица;

• физических лиц независимо от их гражданства или при отсутствии такового, которые получили статус иностранного агента[2].

Согласно ч. 11 ст. 11 Закона № 255-ФЗ иностранный агент не вправе принимать участие в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в закупках товаров, работ, услуг в соответствии с Законом № 223-ФЗ[3], а также принимать участие в отборе исполнителей услуг в соответствии с Законом № 189-ФЗ[4].

Вышеуказанный Федеральный закон вступает в силу с 1 декабря 2022 г., в связи с чем с этой даты заказчикам будет необходимо предъявлять соответствующее требование к участникам закупки.

О том, как правильно это сделать, и пойдет речь в данной статье.

К сожалению, официальных разъяснений регулятор контрактной системы пока не выпустил, поэтому заказчикам остается лишь руководствоваться правоприменительной практикой, которая сложилась в рамках применения Указа Президента РФ от 03.05.2022 № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций» (далее — Указ № 252) и принятого в его реализацию постановления Правительства РФ от 11.05.2022 № 851 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252»[5].

Стоит напомнить, что Минфин России с разницей в один месяц выпустил два диаметрально противоположных письма, в которых рекомендовал:

• запрет на участие в государственных закупках подсанкционных компаний заказчикам устанавливать в рамках п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ как требование, предъявляемое законодательством к поставщику (подрядчику, исполнителю) (подход 1)[6];

• запрет участия в государственных закупках подсанкционных организаций охватывать п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, предусматривающим отсутствие ограничений у лица для участия в закупках (подход 2)[7].

Анализ правоприменительной практики, которая стала складываться после появления второго письма от 20 июля 2022 г., показывает, что доминирующим стал именно второй подход[8].

Пример правовой оценки 1

В извещении о закупке заказчиком в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ установлены единые требования к участникам закупки, в т. ч. и об отсутствии ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ (п. 11 ч. 1. ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Нормами Закона № 44-ФЗ прямо не предусмотрена обязательность указания в составе извещения о закупке, приглашения принять участие в закрытой конкурентной процедуре конкретного нормативного правового акта[9] (далее — НПА), устанавливающего ограничение для участия в закупках и/или перечень лиц, в отношении которых установлены такие ограничения. Добросовестные участники закупки, имеющие намерение принимать участие в торгах, должны владеть правовыми знаниями в области законодательства, регулирующего контрактные правоотношения.

В действиях заказчика нет нарушения требований действующего законодательства о контрактной системе о том, что участник не может являться лицом, находящимся под санкциями в соответствии с Указом № 252[10].

Вместе с тем отдельные контрольные органы приходят к выводам о необходимости указания в извещении конкретного НПА.

Пример правовой оценки 2

Заказчики при подготовке извещения о закупке устанавливают на основании п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требование в т. ч. о том, что участник закупки не может являться лицом, находящимся под санкциями. Вместе с тем в извещении не установлено требование о том, что участник закупки не может являться лицом, находящимся под санкциями. Указанное обстоятельство не соответствует п. 11 ч. 1 ст. 31, п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ.

Поскольку выявленные нарушения не повлияли на подачу участниками заявок на участие в закупке, а также на результаты рассматриваемого аукциона, комиссия антимонопольного органа не усматривает необходимости в выдаче заказчику предписания о внесении изменений в извещение о закупке[11].

Заслуживает внимания решение Томского УФАС России от 05.09.2022 по делу № 070/06/106-612/2022, 070/06/106-613/2022[12], где контрольный орган объяснил изменение своей позиции.

Пример

Заказчик установил в извещении требование согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в рамках исполнения Указа № 252.

Согласно п. 3 Указа № 252 Минфину России предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения названного указа, за исключением абз. 4 подп. «а» п. 2.

В письме Минфина России от 20.07.2022 № 24-01-06/69926 разъясняется, что ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязательное установление заказчиком в числе единых требований к участникам закупки указанного в п. 11 данной части требования об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.

При этом нормами Закона № 44-ФЗ не предусмотрена обязательность указания в составе извещения о закупке, приглашения принять участие в закрытой конкурентной процедуре конкретного НПА, которым установлено ограничение для участия в закупках и/или перечень лиц, в отношении которых установлены такие ограничения.

Выявление несоответствия участника закупки требованию, установленному в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, на этапе рассмотрения заявок на участие в закупке, заключения контракта или его исполнения влечет в силу положений Закона № 44-ФЗ соответственно отклонение заявки такого участника, отстранение такого участника от заключения контракта, отказ от заключения с ним контракта, расторжение контракта[13].

Следовательно, указание в извещении в качестве исполнения положений Указа № 252 на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ не является правомерным и противоречит ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Комиссия полагает необходимым отметить, что ранее письмом Минфина России от 09.06.2022 № 24-06-06/54846 было установлено, что заказчики при подготовке извещения о закупке устанавливают на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требование в т. ч. о том, что участник закупки не может являться лицом, находящимся под санкциями.

Кроме того, ранее комиссией Томского УФАС России было вынесено решение от 06.07.2022 по делу № 070/06/106-463/2022, согласно которому в действиях заказчика были установлены нарушения с учетом указанного письма Минфина, являющегося противоположным новому подходу Минфина, изложенному в письме от 20.07.2022 № 24-01-06/69926.

Учитывая вышеизложенное, комиссия Томского УФАС России приходит к выводу о том, что данное нарушение было вызвано изменениями в подходе Минфина России, официально уполномоченного разъяснять положения Указа № 252. Указанные изменения в подходах установления требований к участникам закупки произошли в короткий промежуток времени, и фактически такое нарушение в рассматриваемом случае не повлияло и не могло повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Кроме того, данное нарушение является формальным и исключает необходимость выдачи предписания.

Проведя анализ складывающейся правоприменительной практики в рамках Указа № 252, сделаем некоторые выводы в части применения Закона № 255-ФЗ:

1) необходимо устанавливать требования об ограничениях, связанных со статусом иностранного агента, в рамках п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ;

2) целесообразно указывать в извещении о закупке наименование конкретного НПА, в рамках которого установлены ограничения[14], — такое упоминание точно не будет являться нарушением, однако минимизирует риск подачи жалобы и признания в действиях заказчика нарушений законодательства о контрактной системе;

3) нужно мониторить позицию своего контрольного органа, т. к. единообразного подхода при рассмотрении аналогичных вопросов пока достичь не удается;

4) важно отслеживать появление разъяснений регулятора контрактной системы о применении Закона № 255-ФЗ, т. к. они способны оказывать существенное влияние на правоприменительную практику;

5) заказчик должен быть готов к созданию правоприменительной практики (быть первопроходцем) и защите своих интересов в суде в случае возникновения необходимости.

  1. «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием». ↑
  2. Под иностранным агентом понимается лицо, получившее поддержку и/или находящееся под иностранным влиянием в иных формах и осуществляющее деятельность, виды которой установлены ст. 4 Закона № 255-ФЗ. ↑
  3. «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». ↑
  4. «О государственном (муниципальном) социальном заказе на оказание государственных (муниципальных) услуг в социальной сфере». ↑
  5. См. более подробно публикацию Александровой А. В. Применение Указа Президента РФ от 03.05.2022 № 252 заказчиками, работающими по Закону № 44-ФЗ // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2022. № 9. С. 55–59. ↑
  6. Письмо Минфина России от 09.06.2022 № 24-06-06/54846. ↑
  7. Письмо Минфина России от 20.07.2022 № 24-01-06/69926. ↑
  8. Однако встречаются решения в поддержку первого подхода. См., например, решение Амурского УФАС России от 09.08.2022 по делу № 028/06/106-417/2022 (изв. № 0123300036822000026), где был сделан вывод, что при подготовке извещения о закупке заказчик на основании п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ должен установить требование в т. ч. о том, что участник закупки не может являться лицом, находящимся под санкциями. Поскольку заказчик не установил такое требование, контрольный орган усмотрел в этом нарушение п. 1 ч .1 ст. 31 и п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44. ↑
  9. См. решение Омского УФАС России от 15.08.2022 по делу № 055/06/48-676/2022 (изв. № 0373100094322000895): комиссия полагает, что по своему существу указанный запрет образует требование, предусмотренное п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации. Соблюдение вышеприведенных положений НПА обеспечивается установлением в извещении об осуществлении закупки требования о соответствии участника закупки ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ без дополнительного указания на соответствующий запрет и/или специальный НПА. Во всяком случае комиссия отмечает, что функционал ЕИС при формировании извещения об осуществлении закупки в порядке, установленном ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, позволяет указывать в разделе «Преимущества и требования к участникам» существо требования только по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, а также по ч. 1.1 и 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. ↑
  10. Решение Бурятского УФАС России от 02.09.2022 по делу № 003/06/34-708/2022 (изв. № 0302100003022000030). См. также решения Новосибирского УФАС России от 29.08.2022 по делу № 054/06/7-1439/2022 (изв. № 0351100002322000137), Кемеровского УФАС России от 31.08.2022 по делу № 042/06/33-1035/2022 (изв. № 0139200000122011263), от 01.09.2022 по делу № 042/06/34-1040/2022 (изв. № 0139200003222000048). ↑
  11. Решение Челябинского УФАС России от 21.07.2022 по делу № 074/06/106-1978/2022 (355-ж/2022) (изв. № 0169300038022000150). ↑
  12. Решение Томского УФАС России от 05.09.2022 по делу № 070/06/106-612/2022, 070/06/106-613/2022 (изв. № 0165300010522001046). ↑
  13. См. также решение Московского УФАС России от 13.10.2022 по делу № 077/06/106-15404/2022 (изв. № 0373100094322000895), где контрольный орган отметил, что участники закупки обязаны декларировать свое соответствие требованиям п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ об отсутствии ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ. ↑
  14. Приведем рекомендуемую формулировку. Отсутствие у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации: участник закупки не должен иметь статус иностранного агента. Ограничения установлены в рамках ч. 11 ст. 11 Федерального закона от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», согласно которой иностранный агент не вправе принимать участие в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 12.