«Забытые» потребности заказчиков
В антимонопольной практике нередко указывается, что описание объекта закупки — это фиксация в извещении качественных и количественных характеристик, признаков товара, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям[1]. При этом потребности заказчика могут быть различными.
К примеру, заказчику необходимо закупить товары для оказания медицинской помощи. Чем он должен руководствоваться? Очевидно, требованиями законодательства. Он обязан соблюдать порядки оказания медицинской помощи и закупать медицинское оборудование согласно требованиям стандартов оснащения. Также необходимо учитывать интересы пациентов и их право на качественную медицинскую помощь. Так, индивидуальные особенности пациентов и наличие тех или иных заболеваний могут определять выбор лекарственной формы и дозировки лекарственного препарата.
Но может ли заказчик включить в описание объекта закупки дополнительные требования, не связанные с требованиями законодательства к закупаемому товару и интересами пациента?
Представляется, что может. Рассмотрим, что и в каких случаях вправе требовать заказчик, а также как обосновать правомерность своих действий контрольному органу.
Организационные потребности заказчика
Обратимся к примеру. Заказчик установил в описании объекта закупки требование к упаковке лекарственного препарата таким образом, что поставить можно лишь товар единственного производителя. Правомерно ли это? Зависит от обоснования потребности. Допустим, что требование напрямую не связано ни с положениями медицинского законодательства, ни с интересами пациента. В такой ситуации требование заказчика представляется избыточным и незаконным, верно?
Однако это не так. Заказчики приобретают лекарственные препараты для оказания медицинских услуг в имеющихся условиях и на имеющемся оборудовании. И если такое оборудование совместимо с упаковкой препарата единственного производителя, приобретение иного препарата не позволит достичь цели — оказать медицинскую помощь.
К сожалению, антимонопольные органы зачастую считают иначе. Приведенный выше пример касается закупок препаратов с МНН Севофлуран. В письме от 05.04.2018 № ИА/23540/18[2] ФАС России указала, что при закупке лекарственных препаратов с МНН Севофлуран с укупорочной системой Quik-Fil к поставке участником закупки могут быть предложены лекарственные препараты с МНН Севофлуран с совместимыми адаптерами в соответствующем количестве, а отклонение заказчиками таких заявок неправомерно. Однако не было учтено, что укупорочная система необходима для того, чтобы избежать потери Севофлурана при контакте упаковки с испарителем, являющимся медицинским изделием. А в силу ч. 3 ст. 38 Закона № 323-ФЗ с медицинским изделием допустимо использование лишь совместимых принадлежностей, указанных в документации производителя.
Иными словами, действия заказчиков, направленные на приобретение товара, совместимого с имеющимся оборудованием, были расценены антимонопольными органами как неправомерные. К счастью, суды сразу нескольких округов поддержали заказчиков и признали их действия правомерными[3].
Данный пример прекрасно иллюстрирует, что у заказчиков имеется особый вид потребностей, напрямую не связанных ни с требованиями нормативных актов к товарам, ни с интересами пациентов. В рамках настоящей статьи будем именовать такие потребности организационными. Суть их заключается в обеспечении возможности и эффективности применения закупаемых товаров, работ, услуг с учетом особенностей организации деятельности конкретного заказчика.
Вернемся к кейсу с Севофлураном. Заказчик, у которого имеется испаритель с однозначным запретом в эксплуатационной документации на применение непредусмотренных производителем принадлежностей (адаптеров), при всем желании не смог бы исполнить требования письма ФАС России без ущерба для собственных потребностей. В такой же ситуации иной заказчик, у которого испаритель допускает использование адаптеров иных производителей, благополучно может действовать в рамках письма ФАС России.
Иными словами, организационные потребности всегда индивидуальны для конкретной организации-заказчика. Как не вспомнить ту самую «специфику использования», о которой Верховный Суд РФ вел речь еще в 2017 году.
Несмотря на то, что с момента появления письма ФАС России прошло уже семь лет, приведенный выше подход контрольных органов не претерпел существенных изменений. Заказчики и по сей день сталкиваются с отказом учесть их организационные потребности, что требует особого подхода к доказыванию с их стороны. Об этом и пойдет речь далее.
Стоимость переключения
Представим, что заказчик решил пуститься во все тяжкие и во что бы то ни стало исполнить требования письма ФАС России. Для этого он заменяет все испарители в учреждении на такие, которые позволяют использовать адаптеры сторонних производителей, на что тратит несколько десятков миллионов рублей. И все эти старания для закупки Севофлурана на сумму менее 2 млн руб. Как бы вы оценили такие действия заказчика на месте органа финансового контроля? Вряд ли похвально, не так ли? Почему? Потому, что игра не стоила свеч. Понесенные издержки сильно превышают позитивный эффект от расширения числа участников закупки Севофлурана и полученной экономии.
Ровно это и следует из определения понятия «взаимозаменяемые товары», изложенного в ст. 4 Закона № 135-ФЗ: взаимозаменяемые товары — это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в т. ч. при потреблении в производственных целях).
Несмотря на то, что препараты имеют одинаковое МНН, лекарственную форму и объем наполнения, они могут быть не взаимозаменяемыми товарами для конкретного заказчика, имеющего испаритель, не допускающий использования сторонних адаптеров.
Поскольку ст. 22 Закона № 44-ФЗ прямо проводит связь между взаимозаменяемыми товарами и однородными товарами (см. ч. 14 ст. 22 Закона № 44-ФЗ), а учитывать при формировании извещения товары, не являющиеся идентичными и однородными, заказчик не вправе, действия заказчика по исключению возможности участников закупки предложить к поставке заведомо не отвечающий его потребности товар являются правомерными.
При этом доказать отсутствие взаимозаменяемости предлагаемого участником закупки и необходимого заказчику товара следует документально. Наилучший способ — математически. И здесь целесообразно обратиться к практике корпоративных закупок, где такая схема используется уже давно.
Пример
Заказчик объявил закупку биохимического анализатора. Поступила жалоба на соответствие характеристик товару единственного производителя. Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной. Заказчик обратился в суд.
Он указал, что ранее у него имелся анализатор Furuno CF180, который вышел из строя. У заказчика появилась потребность в приобретении нового. При этом от старого анализатора у него остались реактивы и расходные материалы, так что решено было приобретать анализатор, отвечающий потребностям заказчика и эффективному использованию средств.
Суды признали действия заказчика правомерными[4].
Таким образом, заказчик может соотнести в денежном выражении негативный эффект от закупки товара, указанного в жалобе заявителя, с возможной экономией на торгах. Как указывал Верховный Суд РФ, возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений п. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона № 135-ФЗ[5].
Данный тест может дать и негативный для заказчика результат, если требование к закупаемому товару обусловлено лишь удобством персонала.
Пример
При закупке полимерных контейнеров для крови и ее компонентов заказчик установил требование о наличии на контейнерах маркировки красного цвета. В поступившей жалобе указывалось, что ГОСТ 31597-2012 не содержит подобного требования, описание объекта закупки никакого обоснования не содержит.
Заказчик пояснил, что требование обусловлено продолжительным опытом работы с контейнерами, имеющими такую маркировку; красный цвет используется в клинике как индикатор для предупреждения несчастных случаев и для обеспечения удобства работы персонала. Антимонопольный орган признал довод жалобы обоснованным[6], указав, что привычка (удобство использования) в отсутствие объективных причин не может служить основанием для установления требования.
В приведенном выше случае та же задача (цветовая маркировка контейнера) могла быть решена с помощью стикеров соответствующего цвета. При сравнении стоимости контейнера исключительно красного цвета с указанными заказчиком характеристиками со стоимостью контейнеров иных цветов плюс стикера красного цвета с высокой степенью вероятности победил бы второй вариант.
Однако не всегда издержки переключения можно выразить количественно. К примеру, у заказчика имеется медицинское оборудование с программным обеспечением (рабочая станция), на которой скопились данные сотен пациентов за последние 5–10 лет. При этом необходимо закупить новые регистраторы ЭКГ и АД. Может ли заказчик приобрести регистраторы, имеющие несовместимое с имеющейся у него станцией программное обеспечение? Представляется, что нет. Даже если технически регистратор может снимать показания без станции, с использованием встроенного ПО, проанализировать такие показатели (сравнить с полученными ранее результатами наблюдений) будет проблематично. Как к этому относятся антимонопольные органы?
Пример
Закупка регистраторов ЭКГ. В описании объекта закупки установлено дополнительное требование о совместимости с имеющимся у заказчика кардиосервером. Антимонопольный орган признал поступившую жалобу обоснованной[7], поскольку данная характеристика отсутствует в КТРУ, а заказчик был не вправе включать дополнительные характеристики в ТЗ в силу п. 5 Правил использования КТРУ.
Суды придерживаются противоположной позиции, поддерживая заказчиков.
Пример аргументации[8]
В обоснование требования о совместимости заказчик указал на то, что обеспечивается совместимость на уровне приема, обработки, анализа и хранения данных, а именно: записи мониторирования, полученные с вновь приобретаемого оборудования, обрабатываются на имеющемся у заказчика комплексе «Кардиотехника-07». Для записей, полученных на приобретаемом оборудовании, обеспечивается совместная обработка и автоматическое сравнение с записями этого же пациента, полученными ранее и хранящимися в архиве заказчика, с выделением статистически значимых отличий между записями. Записи, полученные на закупаемом оборудовании, автоматически обрабатываются с полным сохранением установок предыдущей (архивной) записи этого же пациента, хранящейся в архиве заказчика, с использованием тех же названий выявленных феноменов, с автоматическим выделением новых феноменов (артефактов и т. д.), отсутствующих на предыдущей записи.
Установленные требования о совместимости закупаемого товара отражают действительную потребность заказчика в приобретении товара, в наибольшей степени соответствующего целям оказания качественных медицинских услуг, с учетом специфики деятельности медицинского учреждения и использования товара такого рода, а также исходя из принципа ответственности за результативность обеспечения нужд пациентов.
Другим примером является поставка иного хирургического инструментария, неудобного и/или непривычного для хирурга, что может привести к сбоям/задержкам при проведении операции, а в критической ситуации (в ходе операции такое весьма вероятно) может привести к фатальным последствиям. Антимонопольные органы ошибочно относят эти требования к удобству персонала. Суды корректируют.
Пример
Объявлен запрос котировок на поставку медицинских изделий — насадок рукоятки ультразвуковой хирургической системы для мягких тканей одноразового использования. Заказчик установил требования к расположению кнопок: расположение кнопки активации MIN — в нижней части корпуса рукоятки ножниц; расположение кнопки активации MAX — непосредственно возле кольца ротации ствола. Поступила жалоба на соответствие описанию товара единственного производителя. Антимонопольный орган признал жалобу необоснованной. Заявитель обратился в суд, но и суды поддержали заказчика[9].
Дело в том, что хирурги имеют продолжительный опыт работы с данными инструментами, оборудованием, подобное расположение кнопок ускоряет процесс работы хирургов и сводит к минимуму риск совершения ошибок. Кроме того, такое расположение кнопок уменьшает тремор, наиболее безопасно для пациентов, поскольку это алгоритм, наработанный годами. Заказчик при осуществлении данной конкретной закупки имел право основываться на мнении своих сотрудников — врачей, осуществляющих хирургическое вмешательство (операции), использующих свои методики операционных действий, с учетом их опыта работы с медицинским изделием. Поскольку хирурги выполняют высокотехнологичные операции, выбор необходимого инструмента производится с учетом данных клинических исследований, а также с учетом практики, навыков, опыта оперирующих хирургов.
При этом антимонопольный орган, разумеется, не должен верить заказчику на слово. Все приведенные выше примеры содержали подкрепленное документами обоснование заказчика, что и предопределило исход дела в его пользу. Так, в случае с регистраторами ЭКГ заказчик подтвердил наличие рабочей станции и невозможность сопоставления данных, полученных в разном ПО. А в ситуации с навыками хирургов заказчик доказал наличие функционирующего рынка с предложением нужных заказчику товаров (т. е. отсутствие ограничения конкуренции). Такому подходу следуют и суды.
Пример[10]
Вопреки позиции заказчика относительно необходимости обеспечения совместимости оборудования, имеющегося у заказчика, и закупаемого регистратора, в материалы дела не представлено документов и доказательств того, каким образом регистратор для мониторинга АД, ЭКГ иного производителя повлияет на процесс проведения анализа данных пациентов, а также доказательств невозможности просмотра архивных данных, полученных заказчиком ранее.
Стоимость администрирования
Другой организационной потребностью заказчика является снижение расходов на исполнение контракта. К таким расходам можно отнести в т. ч.:
- расходы и сроки на организацию поставки товаров в необходимом объеме;
- расходы и сроки на проведение приемки поставленных товаров;
- расходы и сроки претензионного взаимодействия с поставщиком и поиска альтернативных вариантов (замещающих сделок).
Может показаться, что все перечисленное — обязанность заказчика в силу ст. 94 Закона № 44-ФЗ, поэтому никаких издержек, влияющих на потребности заказчика, не возникнет. Однако это не так. Рассмотрим пример.
Заказчику необходимо закупить расходные материалы для биохимического анализатора на сумму 5 млн руб. Он не может объединить все товары в одну закупку, если нет обстоятельств, предусмотренных п. 2 постановления Правительства РФ от 19.04.2021 № 620 (далее — ПП РФ № 620). Чем это чревато? Тем, что будут поставлены реагенты различных производителей, применение которых совместно[11] или невозможно, или затруднительно (различные шкалы, чувствительность, специфичность и т. д.). В результате заказчики ищут все возможные способы для обхода п. 1 ПП РФ № 620 и объединения товаров вместе.
[1] См. решение Ростовского УФАС России от 23.08.2021 по закупке № 0358300038621000023 по делу № 061/06/64-1380/2021.
[2] «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН Севофлуран».
[3] См. постановления АС Уральского округа от 30.06.2020 по делу № А07-6600/2019, АС Волго-Вятского округа от 23.03.2021 по делу № А82-23328/2019, АС Северо-Западного округа от 02.12.2020 по делу № А56-65906/2019 и т. д.
[4] См. постановление АС Северо-Западного округа от 15.04.2021 по делу № А21-4239/2020.
[5] См. п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).
[6] См. решениеКировского УФАС России от 26.11.2020 по закупке № 0340100009920000115.
[7] См. решение Межрегионального УФАС России по Ярославской области и Костромской области от 04.10.2023 по делу № 044/06/105-473/2023.
[8] См. постановление АС Северо-Западного округа от 22.04.2024 № А26-5821/2023.
[9] См. постановление Четырнадцатого ААС от 12.03.2025 по делу № А13-11027/2024.
[10] См. постановление Семнадцатого ААС от 15.08.2024 по делу № А71-1415/2024.
[11] О проблемах определения совместимости медицинских изделий см. Александров Г. А. Закупки в здравоохранении: итоги 2024 года//ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2024. № 12; Александров Г. А. О совместимости медицинских изделий // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2024. № 5; Александров Г.А. Медицинские закупки — 2025: новации специализированного законодательства // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2025. № 1.
