Особенности осуществления корпоративных закупок в условиях санкционного давления

Абсолютное большинство ограничительных мер (санкций) касаются возможности реализации интересов экономического характера и по сути являются инструментом конкурентной борьбы за мировое господство.

Российский правопорядок оперативно и эластично отреагировал на беспрецедентное санкционное давление: административное и уголовное право были перестроены на реабилитационный вектор, Правительство Российской Федерации запустило информационный навигатор антисанкционной поддержки бизнеса и граждан, появились особенности трудовых отношений на особых производственных объектах, введены особые режимы деятельности организаций (системообразующих, общественно значимых и проч.), функционирует платформа поддержки медицинской и фармацевтической отраслей и проч.

В бизнесе на первый план выходит новый формат комплаенса — антисанкционный. Юристам требуется оценивать риски работы с компаниями, находящимися под санкциями, определять правовые основы взаимодействия с зарубежными партнерами. При этом, как никогда раньше, необходимо и юридическое прогнозирование, заключающееся в умении предугадать будущие ограничительные меры, причем не только со стороны недружественных стран.

Наша экономика уже долгое время находится под санкционным натиском со стороны недружественных государств. В частности, запрещены любые инвестиции (включая финансирование путем кредитов и займов), создание совместных предприятий, участие в юридическом лице любой юрисдикции, если оно ведет свою деятельность в энергетическом секторе России, строительство объектов и монтаж оборудования, которые используются в хозяйственной деятельности по выработке энергии (мощности). Кроме того, введены персональные санкции (запрет совершения сделок) в отношении отечественных энергетических и других компаний, а также лиц, их возглавляющих.

Безусловно, отрицательным влиянием санкций стало появление рисков, обусловленных спадом экономической активности. Ряд компаний покинули отечественный рынок. Очевидно, что международные санкции, направленные на разрушение долгосрочных экономических связей, оказывают существенное влияние на экономические аспекты развития нашего государства.

В 2022 г. среди отечественных корпоративных заказчиков обособилась группа так называемых подсанкционных заказчиков в связи с принятием постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры».

С того момента правовой режим «подсанкционных» заказчиков изменился кардинальным образом: на них наложена обязанность (не право!) не размещать в ЕИС сведения о закупках и сведения о поставщиках. В практике это квалифицируется и как универсальный запрет размещения сведений в открытом доступе, что в целом следует признать верным^[1]. Как следствие, инструментарий закупок автоматически сократился только до двух их видов: закрытые конкурентные закупки и неконкурентные закупки^[2].

Непубликуемые закупки нельзя считать льготным режимом, скорее, это некие специальные правила. Однако за время, прошедшее с момента установления такого специального правового режима закупок, ясности с ним больше не стало. Более того, многие крупнейшие заказчики ратуют за его отмену, полагая, что это непропорциональная защитная мера. Почему?

Во-первых, точное количество подсанкционных заказчиков никому неизвестно, какого-либо учета компаний, попавших под санкции, нет. Заказчики вынуждены себя самоидентифицировать, проще говоря, изучать сайты финансовых ведомств недружественных стран, поскольку единый источник сведений о введенных санкциях и их адресатах в Российской Федерации отсутствует. Как быть в случае с секторальными санкциями? Если хозяйствующие субъекты персонально себя идентифицировать не могут, то у них нет достаточных оснований для перехода в особый правовой режим закупок^[3]. Представляется, что такой подход категорически неверен, ведь действие нормативного правового акта по кругу лиц не должно допускать разночтений.

Не определены и правовые следствия ситуации ошибочной самоидентификации, например, заказчик не считает себя подсанкционным субъектом и реализует свою закупочную политику с размещением всех сведений в открытом доступе. Может ли он быть привлечен к ответственности и, если да, то к какой? Вероятно, нет. Ответственность за неразмещение того, что должно быть размещено, у нас есть (части 4, 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ), а вот обратная ситуация — размещение того, что не должно быть размещено, — не урегулирована. Квалификация сведений о закупках в качестве информации с ограниченным доступом для целей применения ст. 13.14 КоАП РФ невозможна, поскольку анализируемый особый правовой режим закупок введен не федеральным законом, а подзаконным актом высшего органа исполнительной власти. Таким образом, мы имеем дело с императивными нормами, соблюдение которых не простимулировано какими-либо мерами юридической ответственности, что вряд ли является правильным.

Во-вторых, неясно и само содержание понятий «санкции» и «ограничительные меры». Федеральные органы исполнительной власти уходят от ответа на данный вопрос, указывая, что все эти меры противоречат международному праву и являются нелегитимными^[4] или что содержание данных понятий не относится к существу закупок^[5].

Представляется, что термины «санкции» и «ограничительные меры» — это калька с норм Федерального закона от 04.06.2018 № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств», однако и здесь камнем преткновения является отсутствие их легальной дефиниции. Поэтому следует полностью согласиться с А. В. Габовым в том, что в нашем законодательстве отсутствует общее понятие, которым можно было бы эти меры охватить. Отсутствует, кстати сказать, и полноценная система правовых средств (мер) противодействия санкциям, направленная на устранение или снижение негативных последствий ограничительных мер (санкций), пока находится в состоянии становления (формирования)^[6]. Как раз релевантным примером неудачного и непоследовательного ответа на санкции видится нам режим закупок подсанкционных заказчиков.

Подытог: вновь имеет место отсутствие ясного алгоритма самоидентификации заказчиков, не только по персоналиям, но и относительно инструментария воздействия на их деятельность со стороны недружественных государств.

В-третьих, этот особой правовой режим вызвал всплеск интереса к так называемым квазиконкурентным закупкам. Хотя, как верно полагает контролирующий закупки орган власти, факт введения в отношении заказчика санкций и мер ограничительного характера со стороны недружественных государств не подразумевает, что конкурентные по своему содержанию способы закупок становятся неконкурентными^[7].

Как известно, закупки делятся на открытые и закрытые в зависимости от способа приглашения участников. Открытые — для всех желающих, закрытые — по персональным приглашениям. Закрытые закупки могут быть только конкурентными. Относительно неконкурентных закупок использование понятий «открытые» либо «закрытые» является безосновательным, поскольку в них никого не приглашают, а направляют проект договора как оферту конкретному лицу^[8].

Ключевым показателем конкурентной закупки, по нашему убеждению, является наличие претендентов и сопоставление (сравнение) поданных ими заявок. Сократив, можно обозначить квинтэссенцию конкурентной закупки одним словом — «сопоставление»; и это не тот набор характеристик данной процедуры, который дан в ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Однако отнесение того или иного способа закупки к числу конкурентных либо неконкурентных — прерогатива заказчика, из-за этого и сложилась ситуация, когда по сути конкурентные процедуры именуются «неконкурентными». Поначалу мотивом такой маскировки было стремление заказчиков избежать соблюдения требований, установленных к конкурентным закупкам ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ в части описания объекта закупки, сроков проведения, возможности отказа, порядка заключения договора^[9]. Теперь же квазиконкурентные закупки пришлись ко двору и подсанкционным заказчикам. Причем палитра подобных замаскированных процедур является очень красочной: маркетинговые исследования (Группа Газпром, МОЭК, Сибирская генерирующая компания), состязательный отбор (Группа Русгидро), запрос цен по результатам предварительного отбора (Россети) и проч.

Причиной обращения подсанкционных заказчиков к таким процедурам являются объективные сложности применения закрытых процедур закупки. Так, закрытую процедуру можно провести исключительно в случаях, прямо перечисленных в ч. 1 ст. 3.5 Закона № 223-ФЗ; закрытая процедура может быть реализована в «бумажной» форме, но это, образно говоря, прошлый век; если же закрытая процедура проводится в электронном формате, то заказчик обязан воспользоваться услугами специализированной электронной площадки (ч. 4 ст. 3.5 Закона № 223-ФЗ).

Это задало новый тренд для развития закрытых конкурентных закупок и увеличения числа специализированных электронных площадок, программное обеспечение которых функционирует без подключения к сети Интернет. Так, на основании распоряжения Правительства РФ от 23.11.2022 № 3574-р сейчас функционируют три специализированные площадки для проведения секретных закупок: АСТ ГОЗ, ЭТП ГПБ и ООО ЭТП. По сути, формируется рынок такого рода услуг^[10].

Однако идея введения особого правового режима закупок, первоначально продиктованная стремлением защитить поставщиков от так называемых вторичных санкций (мер по наказанию лиц за нарушение существующих режимов санкций или связей с подсанкционными странами или лицами, при которых нарушитель санкций де-факто уравнивается в правах с лицами, против которых введены изначальные рестрикции), породила набор проблем иного рода.

Так, среди закрытых закупок невозможен автоматический поиск тендеров с использованием разного рода агрегаторов информации; участникам требуется прохождение специальной процедуры аккредитации на каждой специализированной электронной площадке в отдельности; каждая площадка устанавливает тарифы для участия в процедурах; электронные площадки используют разное (несовместимое друг с другом) программное обеспечение, поэтому участнику закупки необходимо наличие обособленного рабочего места, не имеющего доступа к внешним сетям (компьютер с периферийными устройствами) для работы на каждой площадке; многие банки отказываются оформлять гарантии для закрытых закупок в принципе; расходы на участие в закрытых закупках стали отталкивающим фактором для субъектов малого и среднего предпринимательства и проч.

Наконец, режим закрытой информации о закупках не обеспечивается в должной степени. Проще говоря, сведения, не размещаемые в ЕИС, транслируются на других интернет-ресурсах, например, в картотеке арбитражных дел, а также путем передачи информации контрагентам по договорам «второй руки».

Вместе с тем увлечение квазиконкурентными закупками, по нашему мнению, в конечном итоге даст отрицательный результат: права и законные интересы участников таких закупок будут ущемлены, поскольку, приглашая их состязаться, заказчик не связан никакими обязательствами.

Сценариев для разрешения вышеперечисленных вопросов нам представляется несколько:

1) «универсальный» — отрегулировать неясные ситуации (но предстоит тотальное погружение в бесконечную детализацию норм и создание новых правил);

2) «фрагментарный» — заменить обязанность подсанкционных заказчиков не контактировать с функционалом ЕИС на их право (проблемы сами по себе не разрешаются, но заказчик перестает с ними сталкиваться);

3) «радикальный» — отменить особый правовой режим закупок подсанкционных заказчиков (вернуть все на круги своя).

Именно третий сценарий для отечественных хозяйствующих субъектов представляется достаточно оптимальным на сегодняшний день.

1. Постановление Девятого ААС от 07.09.2023 по делу № А40-36650/2023. ↑

2. Письмо Минфина России от 14.03.2022 № 24-03-08/18813. ↑

3. Письмо Минфина России от 18.04.2022 № 24-01-09/34211. ↑

4. Письмо МИД России от 13.01.2023 № 373/дэс. ↑

5. Письмо Минфина России от 16.12.2022 № 24-07-07/123675. ↑

6. Габов А. В. Антисанкционные меры в российском праве // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2023. Т. 18, № 3. С. 101, 119. ↑

7. Решение ФАС России от 21.08.2023 № 223ФЗ-320/23. ↑

8. Постановление АС Северо-Западного округа от 16.02.2022 по делу № А56-105238/2020. ↑

9. Постановление АС Дальневосточного округа от 30.06.2021 по делу № А51-6038/2020. ↑

10. Беляева О. А. Цифровая эволюция публичных закупок: новые горизонты // Вестник МГПУ. Серия «Юридические науки». 2023. № 3. С. 76. ↑

Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2024. № 1.