Планирование в отсутствие потребности в закупке инновационной, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств

22 Сен 2022 О закупках по Закону № 223-ФЗ

Автор статьи:

Комментарий к постановлению ФАС Западно-Сибирского округа от 25.11.2021 по делу № А45-3878/2021

Департаментом финансов и налоговой политики мэрии города Новосибирска была проведена выездная плановая проверка деятельности по осуществлению закупок муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Новосибирска «Образовательный центр — гимназия № 6 „Горностай“» (далее — гимназия, учреждение).

В ходе проведения проверки было выявлено нарушение при планировании закупок.

В соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона № 223-ФЗ план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещается заказчиком в ЕИС на период от 5 до 7 лет. Частью 14 Положения о размещении в ЕИС информации о закупке[1] определено, что размещение плана закупки в единой информационной системе осуществляется не позднее 31 декабря текущего календарного года.

Однако учреждением план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств в ЕИС размещен не был.

Информация о выявленном нарушении была направлена в Управление ФАС России по Новосибирской области (далее — антимонопольный орган), поскольку указанные действия учреждения образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ. В соответствии с приведенной нормой неразмещение в ЕИС информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством РФ в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 100 тыс. до 300 тыс. руб.

Постановлением антимонопольного органа от 11.12.2020 № 054/04/7.32.3-2269/2020 учреждение было привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 тыс. руб. Антимонопольный орган отметил, что согласно п. 2, 3 ст. 4 Закона № 223-ФЗ заказчик размещает в ЕИС план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в ЕИС такого плана, требования к форме такого плана установлены постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932. План закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещается заказчиком в ЕИС на период от 5 до 7 лет.

Указанные нормы являются императивными и обязывают заказчиков размещать на официальном сайте два плана: ежегодный план закупок, а также план закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств.

При этом в плане закупки могут не отражаться сведения о закупке товаров (работ, услуг) в случае, если стоимость товаров (работ, услуг) не превышает 100 тыс. руб., а в случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд. руб., — сведения о закупке товаров (работ, услуг), стоимость которых не превышает 500 тыс. руб.

В этой связи, даже если закупки не превысили указанные суммы, а также при отсутствии закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств заказчик публикует пустой план закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств не позднее 31 декабря текущего календарного года.

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа. По мнению учреждения, план закупок не может быть разработан, а соответственно, размещен на период от 5 до 7 лет, т. к. он составляется на основе выделенных бюджетом лимитов финансирования. За период с 2014 года (с момента, когда в отношении учреждения вступил в силу Закон № 223-ФЗ) бюджетные лимиты на цели закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств не выделялись.

План финансово-хозяйственной деятельности учреждения в соответствии с БК РФ разрабатывается на срок 3 года. При этом подробно устанавливаются цели финансирования только по лимитам текущего года, на последующие два года устанавливается только общая сумма финансирования.

Законодательство РФ возлагает обязанность закупки вышеназванной продукции и лекарственных средств на заказчиков, перечисленных в распоряжении Правительства РФ от 21.03.2016 № 475-р «О перечне конкретных юридических лиц, которые обязаны осуществить закупку инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства». Обязанность производить закупки неизбежно влечет обязанность размещать план закупок. Однако учреждение не входит в перечень этих юридических лиц.

Понятие «пустой план», «нулевой план» и аналогичные термины отсутствуют в законодательстве РФ. Постановления Правительства РФ, регламентирующие размещение информации о закупке в ЕИС и разработку планов закупки, не содержат порядка разработки и публикации «пустого» плана закупки.

Указ Президента РФ от 07.07.2011 № 899 «Об утверждении приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечня критических технологий Российской Федерации» содержит направления, которые трудно относимы к закупкам для яслей, детских садов и общеобразовательных школ. В приказе Минобрнауки России от 01.11.2012 № 881 «Об утверждении критериев отнесения товаров, работ, услуг к инновационной и высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции» отсутствует продукция, на закупку которой учреждению выделены бюджетные лимиты.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 9 июля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2021 г., заявленное учреждением требование удовлетворено. Кассационная жалоба антимонопольного органа оставлена без удовлетворения.

Судебными инстанциями было отмечено, что неразмещение «пустого» плана не нарушает принципа открытости и информирования потенциальных участников о закупках учреждения, в связи с чем событие административного правонарушения антимонопольным органом не доказано, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

***

Комментируемое дело является без преувеличения знаковым в практике рассмотрения споров о корпоративных закупках, поскольку оно диаметрально меняет практику планирования, сложившуюся за десять лет применения Закона № 223-ФЗ.

1. Автономные учреждения являются заказчиками на основании п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, ссылка учреждения на применение им Закона № 223-ФЗ с 2014 года обусловлена тем, что данный закон вступал в силу поэтапно: для заказчиков муниципального уровня он начал действовать только с 1 января 2014 г. (ч. 8 ст. 8 Закона № 223-ФЗ).

Начальным этапом в осуществлении закупок является планирование, позволяющее минимизировать риски осуществления заказчиками закупок некачественной продукции, исключить случаи необоснованных закупок, повысить эффективность расходования денежных средств. Проблемы организации и планирования закупочной деятельности могут стать барьерами для эффективного построения всей системы управления оборотными средствами.

Одним из принципов, которым должны руководствоваться заказчики при проведении закупок, является принцип информационной открытости (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Реализация данного принципа проявляется в т. ч. в обязанности заказчиков публично раскрывать определенный набор сведений в ЕИС (zakupki.gov.ru). Помимо положения о закупке, извещений, документации о закупке и протоколов, все заказчики обязаны размещать в ЕИС планы закупки. По общему правилу, договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиками только в соответствии с планом закупки (ч. 51 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Осуществить закупку по позиции, которой в плане нет, невозможно. Тем самым законодательство устанавливает своего рода привязку фактических закупок к ранее запланированным позициям. Причем в плане закупки должна значиться информация о конкретных закупках, а не об обобщенных потребностях корпоративного заказчика. Отметим, что в корпоративных закупках нет моратория на проведение незапланированной закупки, поэтому внесение изменений в план закупки и размещение соответствующего извещения может быть сделано по принципу «день в день».

Но помимо плана закупки, срок действия которого должен быть не менее одного года, заказчики обязаны размещать на официальном сайте план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств на период от 5 до 7 лет. В процессе правоприменения постоянно возникал вопрос о необходимости размещения такого плана в случае, если на текущий момент у заказчика нет потребности в подобной продукции.

Одни заказчики при формировании таких долгосрочных планов ограничивалась включением в них лишь лекарственных средств. Другие заказчики формировали «нулевой» план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, полагая, что не будут закупать такую продукцию. Некоторые же просто не находили ответа на вопрос о том, какую именно продукцию можно включать в план закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств[2].

Закон № 223-ФЗ не делает исключений для ситуации, когда такая продукция заказчику не требуется, норма сформулирована императивно. Именно поэтому и сложилась практика размещения «пустых» планов. Следует подчеркнуть, что это не связано с каким-либо нормативным требованием разместить бессодержательный документ, а обусловлено всего лишь отсутствием изъятий из обязанности заказчиков по размещению плана[3]. Так получилось, что отсутствие гибкости регулирования и его императивный характер привели к практике размещения «пустого» плана закупки[4].

Еще одна причина для размещения «пустого» плана — возможность его последующей корректировки. Если плана не было вообще, то при возникновении в будущем потребности в подобной продукции нечего будет и корректировать. Если же заказчиком был размещен «пустой» план, то он может быть изменен в любое время. Соответственно, такой прием, хотя и абсурдный с юридической точки зрения, является действенным. Он еще и защищает заказчика от административного штрафа за неразмещение сведений в ЕИС.

Этим и объясняется строго формальная позиция антимонопольного органа: норма императивная, исключений нет. Данный подход до появления комментируемого дела был не просто доминирующим, но единственно допустимым: в основном упор делался на то, что функционал ЕИС технически позволяет размещение «пустого» плана закупки[5]. Контрольными органами не принимались во внимание какие-либо обстоятельства, только фиксировались нарушения в виде неразмещения плана[6].

Вместе с тем судебные инстанции в комментируемом деле заняли позицию, которую можно назвать «здравым смыслом». Они справедливо поддержали доводы заявителя о том, что нужно обращать внимание не на то, можно ли технически разместить «пустой» план в единой информационной системе, а на то, что ни в одном нормативном правовом акте не раскрывается это понятие и не предусмотрена соответствующая обязанность заказчиков.

Доводы учреждения о том, что лимиты бюджетных средств на закупку высокотехнологичной инновационной продукции, лекарственных средств ему никогда не выделялись, а также об ограничении бюджетного планирования трехлетним периодом обнажают еще один казус современного регулирования порядка планирования закупок. Требование о размещении плана закупки инновационной, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств на период от 5 до 7 лет не коррелируют нормативным срокам в бюджетном процессе.

2. Довод учреждения о том, что требование о размещении в ЕИС плана закупки инновационной, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств распространяется только на заказчиков, перечисленных в распоряжении Правительства РФ от 21.03.2016 № 475-р, является ошибочным.

На основании ч. 3.2 ст. 4 Закона № 223-ФЗ для отдельной категории заказчиков появилась обязанность не только осуществлять закупки инновационной, высокотехнологичной продукции, но также и закупать такую продукцию у субъектов малого и среднего предпринимательства в определенном объеме. Иными словами, в общей массе заказчиков выделена специальная категория, этот перечень насчитывает около 100 организаций. Наличие такого перечня само по себе не устраняет императивное требование, содержащееся в ч. 3 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

3. Требует комментария не только формальная сторона обязанности заказчиков по осуществлению двойного планирования, но и содержательная составляющая. Очевидно, что планирование закупок требует корректировки и первым ее направлением должно стать уменьшение периода планирования. Ныне существующий горизонт планирования не учитывает специфики закупаемой продукции. Высокотехнологичная продукция и лекарственные средства, доля импорта по которым по-прежнему преобладает в российской экономике, закупаются с учетом валютных курсов. Прогнозировать изменения в этом отношении даже в краткосрочной перспективе не могут не только заказчики, но и профессиональные аналитики рынка.

Разработки инновационной продукции традиционно сопровождаются высокими рисками для инвесторов из-за непредсказуемости их результатов и проблем с коммерциализацией. Поэтому планирование закупок на длительный срок носит формальный характер.

В подобных условиях выполнение заказчиками требования по включению в план закупок начальной цены договора, примерного срока заключения (через пять — семь лет), требований к предмету договора на закупку инновационной, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств не решает действительно существующую проблему обеспечения такими товарами[7].

Добавим также, что у заказчиков нет обязанности довести план закупки до фактической реализации. Одним словом, даже если говорить о заполненном плане закупке, его размещение в ЕИС отнюдь не означает, что инновационные товары по факту будут действительно приобретены. Нельзя не отметить, что планирование в той степени открытости, которая предусмотрена Законом № 223-ФЗ, имеет отрицательные черты, о чем неоднократно упоминали ученые[8]. По сути, это неограниченная трансляция сведений о производственных планах хозяйствующего субъекта, дающая возможность выстроить против него антиконкурентные стратегии. Причем на данный момент в условиях интенсивной санкционной войны размещение планов так называемыми подсанкционными заказчиками приостановлено на основании постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301, что подтверждает наш тезис о вреде чрезмерной информационной открытости.

В целом, de lege ferenda нужен унифицированный период планирования продолжительностью один год. Значимым доводом в пользу предлагаемого срока является сама по себе категория «инновационная продукция»: если составлять план закупки такой продукции на пятилетний период, то за это время она уже точно утратит свои инновационные свойства и характеристики[9].

Сейчас критерии отнесения товаров, работ, услуг к инновационной продукции и/или высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки устанавливают федеральные органы исполнительной власти, а также государственные корпорации «Росатом» и «Роскосмос» с учетом утвержденных Президентом РФ приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в РФ и перечнем критических технологий РФ[10]. Надо признать, что критерии эти имеют довольно-таки неточный характер и могут быть применимы к совершенно разным видам продукции, причем рубеж между инновационной или высокотехнологичной и обычной продукцией зачастую является неочевидным. Единообразное понимание данных критериев отсутствует, Правительство РФ лишь предприняло попытку привести к некому общему знаменателю политику выработки данных критериев[11].

Причем если заказчик планирует купить продукцию, подпадающую под вышеуказанные критерии, либо планирует закупки лекарственных средств, информация о таких закупках должна быть включена одновременно в два плана закупки. Объясняется это тем, что план закупки инновационной, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств содержит лишь общие сведения о планируемых закупках. В нем не указываются сведения о количестве (объеме) закупаемых товаров (работ, услуг) в натуральном выражении, о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), о способе закупки, об осуществлении закупки в электронной форме, что не позволяет осуществить непосредственно саму закупку[12].

Можно констатировать, что изложенные в Законе № 223-ФЗ требования не соответствуют адекватно происходящим в инновационной экономике процессам, ведь в условиях стремительного развития технологий к моменту запланированной закупки указанные в плане продукты перестанут быть инновационными[13]. Более того, речь идет только о конечной инновационной продукции, которая продается на рынке ее производителем. Вместе с тем в мировой практике давно наблюдается многообразие предмета инновационных закупок: от идеи до готового продукта или бизнеса, что и обеспечивает опережающее развитие.

Таким образом, обоснованными следует признать доводы учреждения о том, что его деятельность как таковая не сопряжена с закупками инновационной, высокотехнологичной продукции.

Подводя итог, отметим, что комментируемое дело демонстрирует глубочайший кризис практики планирования, контроля закупок и административного наказания. Заказчикам вменяется на первый взгляд бессмысленная обязанность размещать в ЕИС системе бессодержательные документы «за подписью и печатью». С другой стороны, эта норма превратилась в источник стабильного пополнения бюджета: состав формальный, выявление события правонарушения не составляет никакого труда, особой квалификации должностных лиц контрольных и контрольно-ревизионных органов не требует. Стоит заметить, что за данное правонарушение предусмотрены самые большие административные штрафы (до 300 тыс. руб. для юридического лица и до 100 тыс. руб. для должностного лица). Практика привлечения к ответственности весьма масштабна.

Комментируемое дело может означать перезагрузку планирования, причем для этого не требуется внесения изменений в Закон № 223-ФЗ, достаточно сформированной судебными инстанциями очевидной правовой позиции о том, что отсутствие потребности в закупках инновационной, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств само собой означает отсутствие размещенного плана закупки.

  1. Утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908. ↑

  2. См. Песегова Т. Н. Планирование закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции // Корпоративные закупки — 2016: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов IV Всероссийской практической конференции-семинара. М., 2016. С. 73. ↑

  3. См. Беляева О. А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: научно-практическое пособие. М., 2018. С. 114, 175. ↑

  4. См. Акопян О. А. Правовые проблемы перехода распорядителей бюджетных средств к модели «квалифицированного заказчика» // Журнал российского права. 2020. № 3. С. 155. ↑

  5. См. письмо Минфина России от 10.03.2020 № 24-01-09/17578; письма Минэкономразвития России от 09.09.2016 № Д28и-2321, от 23.03.2016 № ОГ-Д28-3721, от 22.05.2015 № ОГ-Д28-7458 и проч. ↑

  6. См. представления Счетной палаты РФ от 24.05.2018 № ПР 14-124/14-02, от 20.01.2016 № ПР 14-8/14-02 и проч. ↑

  7. См. Тасалов Ф. А. Стандарт корпоративных закупок: в поисках оптимальной модели // Конкуренция и право. 2015. № 5. С. 25. ↑

  8. См. Кирпичев А. Е. Предпринимательские обязательства субъектов публичного сектора экономики: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2018. С. 384; Агапова Е. В., Беляева О. А. Границы транспарентности публичных закупок: монография. М., 2020. С. 8. ↑

  9. См. Агапова Е. В., Беляева О. А. Указ. соч. С. 36, 37. ↑

  10. См. Указ Президента РФ от 07.07.2011 № 899 «Об утверждении приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечня критических технологий Российской Федерации». ↑

  11. См. постановление Правительства РФ от 15.06.2019 № 773 «О критериях отнесения товаров, работ, услуг к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции». ↑

  12. См. Евсташенков А. Н. Планирование закупок в рамках Закона № 223-ФЗ // Корпоративные закупки — 2016: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов IV Всероссийской практической конференции-семинара. М., 2016. С. 26. ↑

  13. Каширин А. И. Закупки инновационных продуктов или закупки инноваций? // Инновации. 2015. № 5. С. 18. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 7.