10 лет правовому регулированию корпоративных закупок: первые итоги

																					

Наш правопорядок отличается от зарубежных, потому что Россия — одна из двух стран в современном мире, где правовое регулирование публичных закупок представлено дуальной системой (наряду с Республикой Казахстан). У нас раздельно представлено регулирование государственных закупок и так называемых «регламентированных», «корпоративных», «окологосударственных» закупок, им посвящены отдельные законы. Причем не стоит полагать, что в зарубежных правопорядках лучше, а у нас хуже, или наоборот, просто так сложилось. Но в этой связи по объективным причинам отсутствуют сравнительно-правовые исследования по данной проблематике, и имплементация зарубежного опыта невозможна по причине отсутствия такового.

Система корпоративных закупок гигантская, она представляет собой существенную часть нашей экономики. Так, по данным официальной статистики Минфина России оборот корпоративных закупок за прошедший год составил 12,2 трлн руб. В ЕИС зарегистрировано более 100 тыс. организаций, осуществляющих закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ[1].

Неприятно, когда в обществе проблематика закупок расценивается как утилитарная тема, на уровне «завхозов». Это не так. Напротив, публичные закупки двигают отечественную экономику, и все мы от них зависим в той или иной степени. Представляется, что в закупочной тематике переплетаются и хорошо представлены все отрасли современного права.

Что такое 10 лет регулирования? В исторической ретроспективе развития законодательства — это просто миг между прошлым и будущем.

Первый итог. Скоро канут в Лету представления о том, что отдельно существует политика и отдельно экономика. Вот уже несколько лет с тех пор, как прозвучал лозунг «Крым наш!», мы отчетливо наблюдаем крах международных соглашений, а нынешнее правовое регулирование корпоративных закупок демонстрирует симбиоз политики и экономики с отчетливым доминированием политических установок.

Именно через систему публичных закупок наша страна пытается принимать ответные меры в отношении санкционной политики США и стран Европейского союза. И 2021 год ознаменовался важным событием: впервые в нашей истории было введено квотирование закупок отечественной продукции. Правильно ли это? Представляется, что нет, поскольку свой ответ западным партнерам государство перекладывает на хозяйствующих субъектов.

Здесь стоит вспомнить, для каких целей 10 лет назад принимался Закон № 223-ФЗ. Это очень молодое законодательство, начало регулирования относится всего лишь к 2012 году. До этого регламентации не было никакой. Так для чего же она вводилась? Для того, чтобы заказчики — хозяйствующие субъекты получали надлежащее удовлетворение своих потребностей, при этом они могли бы покупать товары, работы, услуги с оптимальными показателями цены и качества. Что же мы имеем на сегодняшний день? Сейчас вообще никто даже не вспоминает о потребностях заказчиков, на первом плане — наш ответ Чемберлену[2], т. е. как мы ответим на санкции, сколько скроем информации из свободных источников, какое количество закупок будет переведено в закрытый формат.

Квотирование — это точно не про интересы заказчиков, не про конкуренцию, не про экономию и даже не про закупки. Квотирование — яркий пример того, как политика полностью стерла изначальные цели правового регулирования корпоративных закупок. Причем никто не знает, к чему это приведет, ведь в нашей стране даже нет какого-либо опыта проведения подобных закупок. Конечно, разработка ответных мер началась еще 2014 году, были совершенно разные предложения от федеральных органов власти, изучался и иностранный опыт протекционизма в публичных закупках. Многие думают, что квотирование — это пока только эксперимент и наказывать никого не будут, однако в самое ближайшее время в КоАП РФ появится новый состав за ненабор обязательной доли закупки отечественной продукции.

В конце ноября 2021 года Евросоюз попытался оспорить во Всемирной торговой организации (ВТО) меры российского импортозамещения по причине дискриминации европейских поставщиков, которые не могут на равных предлагать российским госкомпаниям свои товары и услуги. Речь идет о ценовых преференциях, работе правительственной комиссии по импортозамещению и, конечно, квотировании.

Консультации результата не дали, решение панели арбитров сейчас заблокировано, а апелляция невозможна в виду нехватки в ВТО соответствующих судей.

Но так оно и есть: все импортозамещение в корпоративных закупках — это прямое нарушение международных обязательств Российской Федерации. В то же время Россия находится в форс-мажорной ситуации, что освобождает ее от исполнения невыгодных ее интересам требований. В конце концов, те, кто жалуются, равным образом сами дискриминируют наших отечественных поставщиков.

Представляется, что происходившие в 2021 году событию продемонстрировали и другой аспект политики квотирования: никто не понимает, к чему она приведет. Заметьте, правила квотирования не сопровождаются какой-либо отчетностью, но при этом доступ к сведениям из реестра договоров впервые открыт Минпромторгу России. Это означает, что данный орган власти самостоятельно проводит мониторинг результатов исполнения договоров и делает вывод о том, закуплена ли необходимая доля российской продукции.

Однако Правительство РФ меняет форму ежемесячного отчета о количестве и общей стоимости договоров (постановление Правительства РФ от 27.05.2021 № 814) таким образом, что она становится приемлемой для исчисления квоты закупок как по месяцам, так и по итогам года. Но при этом норма ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ остается без изменений. Тем самым подзаконный акт вступает в противоречие с федеральным законом и по идее применяться не должен. На мой взгляд, это и есть маркер полного непонимания конечной цели политики квотирования.

Второй итог. Год от года увеличивается количество заказчиков, которые обязаны вести в своих закупках преференциальную политику в отношении субъектов малого и среднего бизнеса. Не оспаривая постулат, сформулированный в экономической науке, о том, что данные субъекты — это залог экономической стабильности государства и признак развитой экономики, зададимся вопросом: почему государство переложило поддержку малого и среднего предпринимательства на корпоративных заказчиков? По факту государство поддерживает этот бизнес чужими руками, возложив выполнение квот на коммерческие структуры безо всякой оглядки на то, что дешевле, что лучше. И теперь все должны «костьми ложиться», но демонстрировать закупки у этих субъектов.

Третий итог. Понятно, что вся страна борется с коррупций, и нет оснований принижать необходимость этой борьбы, но следует говорить об экономике, об удовлетворении потребностей хозяйствующих субъектов. Однако же корпоративным закупкам уделяется немало внимания в стратегических и программных документах[3]. Часть антикоррупционных идей вылилась в появление у корпоративных заказчиков новой обязанности по раскрытию информации об обосновании начальных (максимальных) цен договоров, хотя, мягко говоря, причинно-следственная связь между опубличиванием данной информации и нарушениями коррупционного характера совсем неочевидна. Есть поправки «на подходе», например, вменение корпоративным заказчикам обязанности применять меры по урегулированию конфликта интересов[4], что являет собой пример безнадежно запоздавшего законодательного воздействия, поскольку все корпоративные заказчики реализуют развернутую антикоррупционную политику.

Четвертый итог. Сложилась совершенно нездоровая ситуация с развитием добросовестной конкуренции, наблюдается настоящий крен правоприменительной практики: все должны конкурировать, состязаться, соперничать. Но представляется, что на первом плане должна быть экономия, а не сама по себе конкуренция. Представляется, что в современном обществе возобладало неправильное понимание термина «конкуренция», которое воспринимается просто как цифра (например, 2 участника закупки — это плохо, а 200 — хорошо). Только это не имеет никакого отношения к эффективности закупок, конкуренция не сводится лишь к количеству, конкуренция — это соперничество потенциальных контрагентов. Поэтому оптимизация применения Закона № 223-ФЗ невозможна без понимания того, что конкуренция — это не числовое значение.

Что же имеем на практике, в теории и в каком направлении следует двигаться дальше?

На практике нужно акцентировать внимание на презумпции добросовестности заказчика. Мы ее потеряли, утратили, хотя эта презумпция есть в ст. 10 ГК РФ. Но как только мы перемещаемся на планету закупок, оказывается, что все заказчики — негодяи, которые спят и видят ограничить конкуренцию, отклонить заявки и всех обидеть. Однако коммерческие структуры, напротив, спят и видят сэкономить деньги и получить хорошие прибыли, купировать свои предпринимательские риски и избегать убытков.

В теории активно ведутся разговоры о кодификации, т. е. о принятии кодекса о закупках. Но неужели, кроме кодификации, нет иных путей оптимизации этого законодательства? Разве кодификация — это ключ к решению всех проблем? Суждение о том, что законодательство о контрактной системе в ближайшее время приобретет черты некого закупочного кодекса, было высказано именно мной еще 5 лет назад[5]. Это мнение было десятки раз процитировано, но совершенно не в том контексте, в каком оно было опубликовано. Я вовсе не являюсь приверженцем кодификации закупочного законодательства, я просто отметила, описала эту тенденцию, но кодекс о закупках нашей стране точно не нужен. Более того, под кодификацией, как мне видится, ученые по большей части подразумевают всего лишь консолидацию законодательства в одном акте[6]. Однако это неверно и принятие одного закона вместо трех (не двух, потому что особняком еще существует сфера государственного оборонного заказа, в которой задействованы различные виды заказчиков, однако акцент в ней ставится не на процедуры, а на контрактацию и ценообразование) никак не приближает нас к единообразию регулирования. Причина в том, что единообразия быть и не должно, а тенденция сближения в регулировании закупок разных субъектов заслуживает порицания, а не развития и научного осмысления. Как пример, поставим простой, но вместе с тем риторический вопрос: как в едином законе/кодексе нормы разделятся на общую и особенную части?

Поэтому на сегодняшний день на первый план должно выйти обсуждение идеи моратория на изменения в законодательном регулировании публичных закупок в целях гармонизации правоприменительной практики, идеи же кодификации, на мой взгляд, выглядят конъюнктурно и бесперспективно. Кодекс не является залогом гармонизации законодательства.

Ведь в 2017 году уже случился чудовищный эксперимент, когда унитарные предприятия были переведены в контрактную систему, а потом возвращены обратно, только уже не в полном составе, потому что многие из них обанкротились. Это пример того, что на единые рельсы регулирования коммерческие и некоммерческие структуры поставить невозможно. А забывать об этом сюжете ни в коем случае нельзя.

К сожалению, эффект от введения моратория может оказаться обесценен. И виновата будет практика. Характерный пример — это вопрос об арбитрабельности споров по договорам, заключенным по итогам закупочных процедур. Много было сломано копий и, казалось бы, точка поставлена еще в 2018 году[7]. Все споры по договорам в сфере корпоративных закупок могут быть предметом третейского разбирательства, препятствий для этого наше законодательство не содержит.

Но видимо, все было зря, поскольку, по мнению антимонопольного органа, рассмотрение споров третейским судом не предусмотрено Законом № 223-ФЗ[8], да и вообще третейский суд — это вовсе и не суд[9]. Здесь комментировать просто нечего, поскольку такие суждения — это уже не дискуссионное мнение, а банальное невежество.

Будем надеяться, что новое десятилетие будет стабильным и предсказуемым в плане законодательного воздействия на корпоративные закупки, а практика этому не будет мешать.

  1. Отчет о результатах мониторинга применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Доступен по ссылке: https://minfin.gov.ru/common/upload/library/2021/09/main/Monitoring_primeneniya_223-FZ_2020_g.pdf. Дата обращения: 5 ноября 2021 г.

  2. «Наш ответ Чемберлену» — лозунг, появившийся в связи с нотой британского правительства советскому от 23.02.1927 за подписью британского министра иностранных дел Джозефа Остина Чемберлена и последовавшей в ответ советской пропагандистской кампанией.

  3. См., например, Национальный план противодействия коррупции на 2018−2020 годы, утв. Указом Президента РФ от 29.06.2018 № 378.

  4. См. проект федерального закона № 1145363-7 «О внесении изменений в статью 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в части регулирования конфликта интересов).

  5. См. Беляева О. А. Тенденции развития законодательства Российской Федерации о регламентированных закупках // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 18.

  6. См. Андреева Л. В. Государственные закупки в России: правовое регулирование и меры по его совершенствованию: монография. М., 2019. С. 222; Кичик К. В. Принадлежность имущества публично-правовому образованию как критерий отнесения хозяйствующего субъекта к числу заказчиков в сфере государственных (муниципальных) и корпоративных закупок // Законы России: опыт, анализ, практика. 2020. № 2. С. 49.

  7. См. п. 16 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018.

  8. Решение ФАС России от 01.10.2021 № 223ФЗ-529/21.

  9. Решение Томского УФАС России от 29.07.2019 по делу № 02-10/105-19.

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 1.