Проблемы дробления обеспечения исполнения контракта

18 Янв 2024 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

По общему правилу[1] в извещении о закупке, документации о закупке (если таковая предусмотрена), проекте контракта, приглашении принять участие в закрытой конкурентной процедуре заказчиком должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта (далее — ОИК). Если такое требование устанавливалось, то контракт заключается с участником закупки только после предоставления им ОИК, в противном случае такой участник считается уклонившимся от заключения контракта[2].

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии[3], соответствующей требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику[4]. Способ ОИК определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Нередко с целью выполнения вышеуказанных требований участники закупок предоставляют заказчику несколько независимых гарантий / платежных поручений о перечислении денежных средств на счет заказчика по одному контракту либо предоставляют одновременно независимую гарантию (далее — гарантия) и денежные средства в некотором процентном соотношении, т. е. дробят[5] ОИК.

О правомерности таких действий и пойдет речь в данной статье.

Позиция регулятора контрактной системы

Регуляторы контрактной системы[6] неоднократно разъясняли, что предоставление нескольких (двух и более) гарантий на разные суммы в разных или равных долях для ОИК положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено[7]. Также указывалось на отсутствие возможности предоставления «смешанного» ОИК, когда часть суммы ОИК вносится денежными средствами, а на оставшуюся часть предоставляется гарантия[8].

К сожалению, данные письма не являются нормативными правовыми актами, они носят информационно-разъяснительный характер для лучшего понимания участниками контрактной системы действующих норм Закона № 44-ФЗ.

В связи с этим представляет интерес анализ правоприменительной практики по рассматриваемому вопросу.

Позиция контрольных и судебных органов

Контрольные органы соглашаются с регуляторами контрактной системы о неправомерности предоставления дробного ОИК.

Пример 1 (предоставлено две гарантии на общую сумму ОИК)

Согласно извещению о закупке размер ОИК составляет 204 945,00 руб. Вместе с тем ООО в качестве ОИК представило копии двух гарантий на суммы 194 697,75 и 10 247,25 руб. соответственно.

Правовая оценка УФАС: вышеуказанные гарантии не соответствуют требованиям, содержащимся в извещении о закупке относительно суммы ОИК и срока их действия. Довод заявителя жалобы о том, что им предоставлена в качестве ОИК третья гарантия в размере 204 945,00 руб., которая была направлена на электронный адрес заказчика, признан несостоятельным: указанная гарантия не была размещена участником закупки в установленный срок в ЕИС (на электронной площадке). Иных способов направления победителем электронного аукциона заказчику документа, обеспечивающего исполнение контракта, Законом № 44-ФЗ не установлено[9].

Пример 2 (гарантия + денежные средства)

ООО применило одновременно два способа ОИК: предоставило гарантию и внесло денежные средства.

Правовая оценка УФАС: Законом № 44-ФЗ предусмотрено всего два способа обеспечения исполнения обязательств по контракту, и в качестве ОИК может использоваться только какой-то один из них: либо предоставление гарантии, либо внесение денежных средств. В рассматриваемом случае ООО представило гарантию и платежное поручение на суммы, каждая из которых была менее размера ОИК, указанного в извещении о закупке. Оснований для сложения двух сумм обеспечения не имеется, поскольку участник в силу прямого указания Закона № 44-ФЗ обязан выбрать только один способ предоставления ОИК[10].

Пример 3 (денежные средства + денежные средства)

В нарушение п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона № 44-ФЗ победителем аукциона было представлено два документа (вместо одного), подтверждающих внесение ОИК, а именно: платежное поручение от 06.03.2023 № 47 на сумму 600 080,00 руб. и платежное поручение от 06.03.2023 № 49 на сумму 0,68 руб.

При этом сумма надлежащего ОИК составляет 600 080,68 руб., следовательно, ООО подлежало признанию уклонившимся от заключения контракта[11].

Подтверждает вышеуказанные доводы и судебная практика.

Пример 1 (две гарантии)

Заказчик правомерно отказал в принятии двух гарантий, т. к. исполнение обязательств по контракту должно обеспечиваться одной банковской гарантией. Предоставление участником закупки в качестве ОИК нескольких гарантий неправомерно. Доводы участника закупки о том, что положения Закона № 44-ФЗ не содержат прямого запрета на предоставление в качестве ОИК двух гарантий, судом отклоняются[12].

Пример 2 (гарантия + денежные средства)

Довод участника закупки о разделении ОИК (на часть срока предоставлена гарантия, на другую часть — денежные средства) не соответствует нормам законодательства о контрактной системе. Законом № 44-ФЗ не предусмотрено дробление ОИК. Кроме того, в материалы дела представлено письмо Минэкономразвития России от 09.12.2016 № ОГ-Д28-14786, в котором последнее выразило свою позицию относительно того, что ОИК осуществляется либо предоставлением гарантии, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет[13].

Вместе с тем встречается и противоположный подход, хотя это скорее исключение, чем правило.

Пример аргументации (две гарантии + денежные средства)

Фабула дела: по результатам осуществления закупки 17 июля 2018 г. ООО подписало проект контракта, предоставив две гарантии на сумму 225 220 и 112 610 руб. соответственно. Суммарный объем обязательств по двум банковским гарантиям соответствовал требованиям извещения о закупке с учетом ст. 37 Закона № 44-ФЗ о предоставлении ОИК в полуторакратном размере в случае демпинга. Дополнительно ООО на следующий день (18 июля) перечислило на счет заказчика в качестве ОИК денежные средства в сумме 337 830 руб. Несмотря на это, заказчик в тот же день разместил в ЕИС протокол об уклонении победителя от заключения контракта по итогам электронного аукциона.

Хотя УФАС и суд первой инстанции посчитали отказ заказчика от заключения контракта правомерным, апелляционный суд встал на сторону участника закупки.

Правовая оценка суда: в оспариваемом решении[14] антимонопольного органа указано, что положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено предоставление по одному контракту нескольких гарантий в качестве ОИК. Суд первой инстанции, исходя из анализа ст. 45 и 96 Закона № 44-ФЗ, пришел к выводу, что гарантия представляет собой единый документ, единовременно покрывающий весь объем обязательств, и что Законом № 44-ФЗ не предусмотрена возможность принять ОИК в совокупности нескольких его форм или видов. Вместе с тем прямого запрета на предоставление нескольких гарантий в обеспечение одного контракта Закон № 44-ФЗ не содержит[15].

Кроме того, контрольным органом и судом первой инстанции безосновательно отклонен довод ООО о предоставлении заказчику ОИК иным способом, а именно внесением денежных средств в необходимом объеме. Таким образом, заказчик неправомерно признал ООО уклонившимся от заключения контракта[16].

Заслуживает внимание решение Московского УФАС России[17], в котором контрольный орган не усмотрел нарушения в действиях участника закупки, выразившихся в предоставлении двух гарантий в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, что полностью обеспечивало потребность заказчика и не противоречило требованиям извещения о закупке.

***

Анализ правоприменительной практики позволяет с уверенностью заявить о том, что в подавляющем большинстве случаев дробление ОИК признается контрольными органами и судами неправомерным и влечет за собой неблагоприятные последствия в виде признания участников закупки уклонившимися от заключения контракта, потери ими предоставленного обеспечения, включения в РНП, потери времени в различных органах для отстаивания своей позиции, траты денежных средств в случае привлечения юридической помощи и др.

С другой стороны, заказчик, как правило, заинтересован в скорейшем заключении контракта с лицом, предложившим наилучшие условия исполнения контракта. Вследствие чего многие сознательно идут на принятие дробного ОИК и не доводят информацию до контрольных органов (какая разница, одной или двумя платежками деньги в необходимом объеме легли на счет?).

Таким образом, можно сформулировать следующие рекомендации участникам контрактной системы:

  • заказчикам — соблюдать регламентированные сроки заключения контракта по результатам электронной процедуры[18], не торопиться публиковать протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, т. к. в этот период возможно поступление перечисленных средств на счет заказчика, размещение гарантом независимой гарантии в соответствующем реестре в ЕИС[19];
  • участникам закупок — внимательнее относиться к расчету ОИК, в т. ч. принимать во внимание антидемпинговые меры, если в ходе конкурентной процедуры имел место демпинг, использовать инструмент добросовестности (ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ), заранее позаботиться об одобрении в получении независимой гарантии, иметь свободные средства.
  1. Исключения из него перечислены в ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. ↑
  2. Ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. ↑
  3. Согласно п. 3 ст. 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Таким образом, банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии. В связи с этим далее по тексту статьи для анализа рассматриваемой проблемы будут приводиться в т. ч. решения, вынесенные до 1 января 2022 г., в которых фигурировали банковские гарантии. ↑
  4. Ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. ↑
  5. Закон № 44-ФЗ и другие нормативные правовые акты о контрактной системе не содержат определение понятия «дробления ОИК», вместе с тем это действие влечет за собой определенные последствия в виде признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о его включении в РНП. ↑
  6. Как бывший в лице Минэкономразвития России, так и действующий (Минфин России). ↑
  7. См. письма Минфина России от 19.01.2018 № 24-03-08/3102, Минэкономразвития России от 09.12.2016 № ОГ-Д28-14786, от 05.02.2016 № Д28и-370, от 15.01.2016 № Д28и-106, от 15.10.2014 № Д28и-2099, от 19.09.2014 № Д28и-1893. ↑
  8. Письмо Минфина России от 21.01.2020 № 24-03-07/3170. Интересно, что в рамках действия Закона № 94-ФЗ ФАС России занимала аналогичную позицию в своем письме от 20.07.2011 № АЦ/28150: предоставление двух и более способов ОИК на общую сумму размера обеспечения противоречит нормам Закона № 94-ФЗ. ↑
  9. Решение Хабаровского УФАС России от 24.07.2017 по делу № 111 (изв. № 0122200002517000282). См. также решения Московского областного УФАС России от 13.04.2021 по делу № 050/06/105-889/2021 (изв. № 0348100008421000012), Кировского УФАС России от 06.04.2018 по делу № 118/03-18-з (изв. № 0340200003317011870), Новосибирского УФАС России от 09.08.2017 по делу № 08-01-329 (изв. № 0851200000617001912), Коми УФАС России от 12.01.2015 по делу № 04-02/195 (изв. № 0107200002714001395). ↑
  10. Решение Ставропольского УФАС России от 12.02.2015 по делу № РЗ-108-2015 (изв. № 0321100022014000067). Участнику не удалось обжаловать в суде данное решение, см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.03.2016 по делу № А63-4519/2015. См. также решения Краснодарского УФАС России от 17.06.2021 № 903/2021-КС по делу № 023/06/83.2-2937/2021 (изв. № 0318100028521000059), Хабаровского УФАС России от 24.05.2018 по делу № 159 (изв. № 0122200002518001874). ↑
  11. Решение Кемеровского УФАС России от 16.03.2023 по делу № 042/06/51-260/2023 (изв. № 0339300000123000023). См. также решения Санкт-Петербургского УФАС России от 18.07.2016 по делу № 44-2774/16 (изв. № 0372100000116000211); от 14.09.2016 по делу № 44-3429/16 (изв. № 0372100000116000278); от 19.09.2016 по делу № 44-3473/16 (изв. № 0172200003716000020): заявителем представлено два платежных поручения в качестве ОИК на общую сумму, соответствующую требованиям закупки. Законом № 44-ФЗ не предусмотрено направление ОИК по частям, а также не предусмотрено направление ОИК после подписания контракта со стороны победителя закупки. ↑
  12. Постановление Седьмого ААС от 22.12.2017 по делу № А45-20694/2017. См. также решение АС Ростовской области от 17.10.2022 по делу № А53-27957/2022: суд пояснил, что предоставление двух банковских гарантий на разные суммы в разных или равных долях для ОИК положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено. П. 2 ч. 1.3 ст. 95 Закон № 44-ФЗ установлено, что ОИК может быть предоставлено путем внесения соответствующих изменений в условия ранее предоставленной заказчику независимой гарантии. ↑
  13. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.04.2019 по делу № А73-13222/2018. Дело дошло до Верховного Суда РФ, где оно является отказным (Судебной коллегией по экономическим спорам дело рассмотрено не было). ↑
  14. Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 26.07.2018 по делу № 44-3590/18 (изв. № 0372200227718000060). ↑
  15. См. также постановление Семнадцатого ААС от 10.01.2023 по делу № А60-34884/2022. В указанном примере закупка размещалась в рамках Закона № 223-ФЗ, однако это не помешало суду ссылаться на письма регуляторов контрактной системы и трактовать положения Закона № 44-ФЗ. ↑
  16. Постановление Тринадцатого ААС от 05.06.2019 по делу № А56-98097/2018. ↑
  17. Решение Московского УФАС России от 21.12.2017 по делу № 2-57-16481/77-17 (изв. № 0373200067117000554). Хотя в данном деле речь шла о предоставлении обеспечения заявки, те же выводы могут быть перенесены и на предоставление ОИК, ввиду одинаковых требований к способу предоставления соответствующих обеспечений. ↑
  18. Предусмотренные ст. 51 Закона № 44-ФЗ. ↑
  19. За исключением независимых гарантий, указанных в ч. 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. ↑

Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023. № 10.