Диалог с участниками рынка: переговоры или сговор в корпоративных закупках?

01 Сен 2021 «Закупочные премудрости»

Автор статьи:

Ольга Беляева

доктор юридических наук, профессор РАН

Диалог с участниками рынка: переговоры или сговор в корпоративных закупках?

Тема допустимых пределов взаимодействия с участниками рынка — потенциальными поставщиками уже поднималась на страницах журнала применительно к государственным закупкам[1]. Нам хотелось бы ее продолжить и проанализировать пределы возможного в контексте корпоративных закупок.

Переговоры —это не только договор

В ст. 434.1 ГК РФ переговоры упоминаются только в контексте заключения договора, причем сам процесс проведения переговоров регламентации не имеет, поскольку граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Приведенная норма нацелена на запрет недобросовестных действий и установление ответственности за прерывание переговоров.

Однако предназначение переговоров значительно шире, нежели чем вступление в договорные отношения. В настоящее время не выработано общепринятого понятия переговоров, что объяснимо, поскольку существует множество вариантов взаимодействия между людьми (беседы, переписки, консультации, диспуты, посредничество, форумы). Переговоры могут вестись в самых разных формах и иметь различную направленность. Например, переговоры по урегулированию споров могут быть как способом досудебного урегулирования конфликта, так и особой примирительной процедурой. Так, переговоры выступают и специально организуемой и управляемой процедурой урегулирования правового спора, участники которой являются друг для друга «ресурсом» в достижении цели и реализации интересов (ст. 138.3 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

«Закупка» в широком смысле представляет собой деятельность заказчика, объединяющую несколько стадий развития разнообразных отношений, которые можно в общем виде разделить на две части: преддоговорная и договорная. Более детальная градация проявляется в том, что преддоговорная часть включает в себя процесс формирования потребности заказчика, описания ее в плане закупки, подготовке к организации и проведению процедуры («закупки» в узком смысле), наконец, сама процедура в динамике ее развития. Внутри преддоговорной части закупочных отношений возможность проведения переговоров и их существо могут быть оценены по-разному.

Можно выделить три вида переговоров в закупочной деятельности любого заказчика:

1) до размещения извещения о закупке (задача — подготовка технического задания, расчет начальной цены, определение возможного количества участников, максимально правильное структурирование информации, важно ничего не обещать);

2) во время проведения закупочной процедуры (задача — убедиться в достоверности поданных предложений, способствовать реальной состязательности участников, уточнить техническое задание, возможно провести переторжку, важно не допустить неравенства участников);

3) после определения победителя закупки, т. е. накануне заключения договора (задача — исправить ошибки, уточнить детали договорных условий, выехать на производство, приступить к испытаниям оборудования, провести постквалификацию; важно не допустить изменения условий, за счет которых участник победил).

Законодательного запрета на проведение переговоров, взаимодействие с участниками рынка (потенциальными претендентами на участие в закупке) не установлено. Более того, заказчик объективно не может узнать состояние рынка без общения с хозяйствующими субъектами, функционирующими на нем. Такое взаимодействие можно в равной степени называть как переговорами, так и консультациями. Простой пример — это лотирование, провести которое без изучения рынка невозможно. В то время как правильное формирование лотов (правильное не с юридической точки зрения, а с позиции конкурентной ситуации на процедуре) находится в прямой причинно-следственной связи с результативностью и эффективностью закупки. Общение, консультации и информационное взаимодействие с участниками рынка позволяют заказчику составить представление о том, кто и с какими товарными позициями может стать реальным претендентом на участие в закупке. Следовательно, это является определяющим фактором для выбора вида лотирования: монолот, смешанный лот, интегративный лот[2].

Как известно, в Российской Федерации представлена дуальная система регулирования публичных закупок: Закон № 223-ФЗ и Закон № 44-ФЗ. Эти акты отличаются по кругу субъектов, на деятельность которых они воздействуют, по целям регулирования, по объему нормативного массива и степени детализации норм. В этой связи представляется уместным сопоставить подходы к определению допустимых переговоров, содержащиеся в этих федеральных законах.

Так, аналогом закупочных подразделений корпоративных заказчиков являются контрактные службы государственных заказчиков. Контрактная служба организует в случае необходимости консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвует в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд[3]. Таким образом, консультации с поставщиками необходимы для правильного формирования потребности (нужды), это взаимодействие, требуемое на стадии планирования закупки.

Однако недопустимо направлять участникам рынка (потенциальным претендентам) информацию, которая создает для них преимущества перед иными хозяйствующими субъектами, поскольку такие действия могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольных запретов при проведении торгов и иных способов конкурентных закупок (ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

Равным образом без взаимодействия с участниками рынка невозможно адекватно определить начальную (максимальную) цену договора, для этих целей традиционно используются ценовые запросы или запросы коммерческих предложений.

В динамике самой закупочной процедуры от ее объявления до подведения итогов также не имеется законодательно установленного запрета на проведение переговоров с участниками закупки.

Запрет переговоров, сформулированный в ст. 46 Закона № 44-ФЗ, в сфере корпоративных закупок не применяется. Для сравнения отметим, что существо данного запрета касается следующих ситуаций: 1) заказчик, член комиссии — участник закупки; 2) заказчик — оператор электронной площадки; 3) оператор электронной площадки — участник закупки. В то же время для второго и третьего запретов сделана оговорка: он действует лишь при условии создания преимущественных условий участия или разглашения конфиденциальной информации.

Похожий запрет установлен и для корпоративных закупок, но, в отличие от сегмента контрактной системы, он не имеет универсального характера, поскольку: а) действует исключительно при проведении конкурентных закупок, участниками которых являются субъекты малого и среднего предпринимательства (ч. 9 ст. 3.3 Закона № 223-ФЗ); б) не затрагивает отношений между заказчиком и участниками закупки.

Между тем, по мнению ФАС России, изложенному в Стандарте закупочной деятельности, нарушения антимонопольных запретов могут быть выражены не только в координации деятельности участников закупки, но и в проведении не предусмотренных положением о закупке переговоров между заказчиком и участником с момента объявления закупки и до определения победителя закупки, в т. ч. с предоставлением участникам закупки сведений о предложениях иных участников закупки, ходе проведения закупки и принимаемых решениях, за исключением сведений, находящихся в открытом доступе. Поэтому в положении о закупке, иных нормативных актах заказчика целесообразно для сотрудников заказчика, организатора закупок, инициатора закупок, членов комиссий, экспертов предусмотреть запрет на совершение вышеуказанных действий. Такой механизм позволяет снизить при проведении закупок коррупционные риски и определить в качестве победителя участника, предложившего условия исполнения договора, наиболее полно удовлетворяющие потребностям заказчика, с соблюдением принципов прозрачности и гласности проводимых закупок.

Таким образом, нивелирование коррупционных и иных рисков, по мнению контрольного органа, может быть достигнуто за счет упорядочения, регламентации процесса переговоров (соотношения запретов и дозволений).

Например, недопустимо обсуждать с участником закупки содержание заявок, поданных другими участниками, а также запросов о разъяснении положений документации о закупке. В то же время переговоры с исчерпывающим перечнем вопросов для изменения или уточнения допустимы. Так, в закупочной практике Группы «Роснефть» переговоры позиционируются как процедура, проводимая в ходе закупки в отношении любых аспектов заявок участников закупки в целях уточнения требований к закупаемой продукции, условиям договора и иных условий закупки, либо улучшения заявок в интересах заказчика, кроме изменения предмета закупки. В то же время Группа «Роснефть» не применяет переговоры в аукционах и на последнем этапе многоэтапного конкурса.

Группа «РусГидро» исключает переговоры с участниками закупки, оставляя возможность преддоговорных переговоров с победителем или единственным участником конкурентной процедуры. Но от этих переговоров победитель вправе отказаться без каких-либо для себя последствий. Аналогичный подход заложен в Едином стандарте закупок ПАО «Россети».

Таким образом, даже при отсутствии законодательного запрета заказчику целесообразно определить допустимые форматы переговоров в ходе проведения процедуры закупки, а также до или после нее.

Переговоры или сговор?

Оценка правомерности проведения переговоров и/или консультаций с участниками рынка не может быть дана в отрыве от принципов закупки, которыми обязаны руководствоваться все корпоративные заказчики. Среди них на первый план следует поставить такие принципы, как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

В частности, консультации не должны сводиться к общению с каким-либо одним участником рынка, тем более они не должны трансформироваться в делегирование поставщику полномочий по подготовке технического задания и документации о закупке в целом.

Между «консультациями с поставщиками» и «антиконкурентными соглашениями» существует очень тонкая грань, можно сказать, она носит умозрительный характер. Консультации могут быть квалифицированы антимонопольным органом как недопустимые переговоры должностных лиц заказчика, а также как создание участникам закупки преимущественных условий участия в конкурентных процедурах, в т. ч. путем доступа к информации, что означает прямое нарушение антимонопольных запретов (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

Устоявшейся трактовки понятия «создание преимущественных условий участия в торгах» в отечественной доктрине нет[4]. Представляется, что его следует оценивать не только в сравнении с предложениями (заявками) других участников (условно говоря, «внутри торгов»), но и в виде внеторгового получения договора в связи с признанием процедуры закупки несостоявшейся. По сути, Закон № 135-ФЗ исходит из универсального запрета на создание дискриминационных условий как при проведении торгов, так и в процессе их организации, подготовки к проведению[5].

Преимущественные условия выражаются в том, что участники рынка, с которыми должностные лица заказчика контактировали до начала процедуры закупки, заблаговременно получают информацию о закупке, могут раньше других начать переговоры со вспомогательными контрагентами (субподрядчиками), готовить заявку на участие в закупке, включая ее обеспечение и прочее.

В целом нельзя направлять участникам закупки информацию, которая создаст им преимущества перед иными участниками закупками (ни во время закупки, ни до ее начала)[6].

В подавляющем большинстве случаев антиконкурентные соглашения отличаются высоким уровнем конспиративности, что стало причиной выработки особой позиции высшей судебной инстанции: факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов[7].

Достижение договоренности означает осуществление процесса согласования воль, однако момент этого волесогласования не определяет момент заключения сделки. Так, при ведении переговоров договоренность (соглашение) может быть достигнута значительно раньше, чем заключен сам договор, т. е. совершена сделка.

Это особенно ярко выражено при заключении договора на торгах (или в любых других конкурентных процедурах), когда участники сговора заранее достигают договоренности, направленной на устранение конкуренции на аукционах, и затем реализуют ее. Вне зависимости от того, что различные аукционы проходят в разное время, отличаются друг от друга предметом, условием о цене, количеством участников, подавших заявки, в них прослеживается единообразная модель поведения их участников, которая является предметом сговора и заключается в совершении повторяющихся (аналогичных) действий. При этом необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ последствиям[8].

Запрет координации деятельности участников торгов означает запрет переговоров с ними. Сговор есть форма координации на торгах. Этот запрет носит универсальный характер, он характерен для законодательства многих зарубежных стран. Так, в ст. III Типового закона о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000) предусмотрено, что сговор на торгах является антиконкурентной практикой, поскольку он противоречит самой цели проведения торгов — получению товаров или услуг по наиболее выгодным ценам и условиям.

Организация и проведение торгов (а равно и других конкурентных процедур закупки) — это всегда предмет антимонопольного регулирования независимо от сферы отношений и обязательности торгов[9]. Создание преимущественных или, напротив, дискриминационных условий есть аналог антиконкурентного соглашения или согласованных действий.

Таким образом, речь идет не о вопросе права, а о вопросе факта — могут и будут ли переговоры расценены как сговор заказчика и конкретного участника или участников закупки.

Если переговоры квалифицируются как нарушение антимонопольного запрета, то возможно наступление следующих правовых последствий:

1) гражданско-правового характера: процедура закупки может быть признана недействительной по иску антимонопольного органа, что повлечет ничтожность заключенного по ее результатам договора (ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, ст. 449 ГК РФ);

2) административно-правового характера: наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до трех лет; на юридических лиц — от 0,1 до 0,5 начальной стоимости предмета торгов, но не более 0,04 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тыс. руб. (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ).

Сбор ценовой информации: риски и оптимальные методы

Определять состояние конкурентной среды только лишь на основании запросов коммерческих предложений нельзя, поскольку велика вероятность картельного сговора между участниками рынка и сообщение заказчику заведомо завышенной цены.

Стартовая цена — это отправная точка, играющая роль фактора успешности, результативности и эффективности любой конкурентной закупочной процедуры. Заниженная стартовая цена может привести к признанию процедуры несостоявшейся, завышенная — к заключению договора с переплатой.

С недавнего времени обязанность обоснования начальной цены приобрела для корпоративных заказчиков универсальный характер[10], однако набор методов обоснования начальной цены, выбор приоритетных из них каждый заказчик определяет самостоятельно[11]. Здесь нормативного регулирования нет.

Если сопоставить регулирование корпоративных закупок с контрактной системой в общем спектре дуального регулирования публичных закупок, то для государственных заказчиков приоритетным является метод сопоставимых рыночных цен или метод анализа рынка; а в дополнение к нормативному регулированию заказчикам адресована также и методическая поддержка, которая по общему правилу носит рекомендательный характер[12].

Метод сопоставимых рыночных цен предполагает не только работу с коммерческими предложениями потенциальных поставщиков, но и анализ любой общедоступной информации (ч. 18 ст. 22 Закона № 44-ФЗ), только так можно купировать риски искажения начальной цены контракта. Причем не исключается использование сведений об уже исполненных контрактах, а также сбор ценовой информации от аффилированных лиц (с заказчиком или между собой). Хотя формального запрета действительно не существует, искажающий эффект от таких ценовых предложений налицо. Однако следует признать, что и введение запрета результативным не будет: у заказчиков просто отсутствуют ресурсы для проверки такой информации, аффилированность может быть только предположительной.

Заказчикам нельзя ограничиваться коммерческими предложениями, поскольку манипуляции с ними — это повседневные злоупотребления на этапе подготовки к проведению конкурентных процедур закупки[13]. Во-первых, наше законодательство не обязывает хозяйствующих субъектов отвечать на запросы ценовой информации, которые они получают от заказчиков, а во-вторых, нет никаких средств проверки достоверности данных ими ответов. Поэтому результат ценового соревнования на торгах (и в любых других конкурентных процедурах закупки) может быть заведомо фальсифицирован неверно рассчитанной отправной ценой, когда заказчик ограничивается рассмотрением ценовых предложений от потенциальных участников закупки.

Известны случаи, когда хозяйствующие субъекты координируют процесс направления заказчику коммерческих предложений от своих аффилированных лиц в целях формирования начальной (максимальной) цены контракта.

Одной из привлекательных форм недобросовестной конкуренции в закупках является заключение контракта без участия в каких-либо конкурентных процедурах. Достигнуть этого можно разными способами, и один из них — несостоявшиеся процедуры. Возможны разные вариации, нередко практикуются манипуляции с заявками, в частности такая схема, как так называемая заявка прикрытия[14]. Подобная заявка либо содержит какой-то порок, позволяющий заказчику отклонить ее по формальным основаниям, либо она соответствует документации о закупке, но до окончания срока подачи заявок отзывается самим участником. Препятствий нет, заявки — это оферты, так что они могут быть отозваны в любое время без каких-либо санкций. Заявка прикрытия призвана создать впечатление настоящей конкуренции, чтобы избежать ответственности участников за нарушение антимонопольного законодательства, а также замаскировать поведение недобросовестного заказчика. Заявка прикрытия «задваивает» вход заинтересованного участника в конкурсную процедуру, что создает видимость состязательности, имитирует ее.

Таким образом, искажение начальной (максимальной) цены контракта может быть следствием сговора (как картельного, так и с должностными лицами заказчика), для маскировки которого могут использоваться дополнительные средства, например заявка прикрытия.

Современными учеными высказывается критика тотального запрета переговоров[15], поскольку именно сотрудничество сторон является одним из синергетических свойств образованной участниками социальной группы, его существование является объективной закономерностью развития социальной системы. Сотрудничество выражается в позитивном деятельном участии субъектов на пути к достижению цели[16].

Однако принцип равенства, являющийся конститутивным для любого торгового соревнования вообще, переговорам никак не коррелирует[17]. Кроме того, запрет переговоров занимает строго определенную нишу в динамике закупочных отношений — речь идет о стадии уже поданных заявок.

Таким образом, все вышесказанное демонстрирует разнообразные риски, с которыми сопряжена работа заказчика по сбору ценовой информации. Можно подытожить, что по большому счету все методы делятся на опросные и неопросные, а также смешанный формат. Наибольшую опасность в плане обвинений в сговоре и получения искаженной информации о ценах представляют опросные методы, предполагающие установление прямых контактов с участниками рынка. В этой связи оптимальными представляются смешанные методы сбора информации, включая наблюдение за рыночными ценами, а также любого рода кабинетные исследования.

Выводы

В действующем законодательстве отсутствует специальный запрет на проведение переговоров между корпоративным заказчиком и участниками закупки в процессе осуществления закупочной процедуры, а равно до или после нее.

Переговоры и консультации с участниками рынка на предмет условий технического задания, стоимости закупки и т. п. могут быть квалифицированы как сговор и нарушение антимонопольного запрета о создании преимущественных условий участия в закупки, в т. ч. путем предоставления доступа к информации.

Избегать обвинений в нарушении антимонопольных запретов следует путем применения смешанных (комбинированных) методов сбора информации о ценах; недопустимо ограничиваться запросами ценовых предложений, поскольку они могут, с одной стороны, дать искаженную информацию о цене, в т. ч. в связи с наличием картельного сговора между участниками рынка, с другой — демонстрировать достижение антиконкурентного соглашения.

Нарушения при сборе ценовой информации, квалифицированные как несоблюдение антимонопольных запретов, могут повлечь гражданско-правовые последствия в виде признания закупки и заключенного по ее итогам договора недействительными, а также привлечение заказчика и его должностных лиц к административной ответственности: наложению административных штрафов, в т. ч. оборотных, а также дисквалификации должностных лиц.

  1. См. Гурин О. Ю., Полянский А. А. О взаимодействии заказчиков с потенциальными участниками закупок // ПРОГОСЗАКАЗ. РФ. 2019. № 3. С. 24–33. ↑
  2. См. Ермакова А.В. Переговорные методы при проведении закупок // Корпоративные закупки — 2015: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов. М., 2015. С. 21. ↑
  3. См. п. 3.1.5 Типового положения (регламента) о контрактной службе, утв. приказом Минфина России от 31.07.2020 № 158н. ↑
  4. См. Беляева О. А. Проблемы толкования понятия «ограничение конкуренции» в сфере публичных закупок // Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: монография / отв. ред. А. В. Габов. М., 2016. С. 255, 256. ↑
  5. См. Молчанов А. В. Антимонопольные требования к торгам: правовой аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2019. С. 10. ↑
  6. См. Гурин О. Ю., Полянский А. А. Указ. соч. С. 30. ↑
  7. См. п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 г. ↑
  8. См. Егорова М. А. Гражданско-правовые последствия нарушений антимонопольного законодательства: монография. М., 2020. С. 111. ↑
  9. См. Молчанов А. В. Указ. соч. С. 9. ↑
  10. См. Федеральный закон от 05.04.2021 № 86-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 4 Федерального закона “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”». ↑
  11. См. Гапанович А. В. Отдельные аспекты обоснования начальной (максимальной) цены договора // Корпоративные закупки — 2020: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов VIII Всероссийской практической конференции – семинара. М., 2020. С. 95. ↑
  12. См. Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утв. приказом Минэкономразвития России от 2 октября 2013 г. № 567. ↑
  13. См. Беляева О. А. Несостоявшийся конкурс как следствие антиконкурентного соглашения // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2021. № 2. С. 42. ↑
  14. См. Храмкин А. А. Предотвращение сговора участников размещения государственного и муниципального заказа: методические подходы // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. № 7. С. 62, 63. ↑
  15. См. Чваненко Д. А. Запрет на переговоры и необоснованный формализм как основные проблемы в сфере государственных и муниципальных закупок // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы V Международной конференции (9 июня 2017 г., МГУ имени М. В. Ломоносова). М., 2017. С. 307−316 ↑
  16. См. Филиппова С. Ю. Инструментальная методология цивилистического исследования: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2016. С. 25, 26. ↑
  17. См. Беляева О. А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 17. ↑