О некоторых затруднениях при расчете объема обязательств, находящихся на исполнении у подрядной организации

О некоторых затруднениях при расчете объема обязательств, находящихся на исполнении у подрядной организации

Участники закупок в сфере градостроительной деятельности должны соответствовать требованиям ГрК РФ, которые предъявляются к лицам, выполняющим закупаемые работы. Заказчики обязаны устанавливать такие требования в извещении и документации о закупке (со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), а затем проверять заявки участников на соответствие им^[1].

Практическое применение отдельных положений ГрК РФ при осуществлении закупок наталкивается на трудности, которые будут рассмотрены в настоящей статье.

Положения ГрК РФ, применение которых вызывает затруднения

Как следует из ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ, член саморегулируемой организации (далее — СРО) имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств (далее — КФ ОДО);

совокупный размер обязательств по заключенным членом СРО договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого им был внесен взнос в КФ ОДО.

Для работ в области архитектурно-строительного проектирования или инженерных изысканий предельные размеры обязательств, соответствующие различным уровням ответственности, определены в ч. 10 ст. 55.16 ГрК РФ.

Уровень ответственности	Предельно допустимый совокупный размер обязательств	Взнос в КФ ОДО, руб.
Первый	до 25 млн руб.	150 000
Второй	до 50 млн руб.	350 000
Третий	до 300 млн руб.	2 500 000
Четвертый	от 300 млн руб.	3 500 000

Для работ по строительству, реконструкции, капремонту, сносу объекта капитального строительства предельные размеры обязательств сопоставлены с уровнями ответственности в ч. 13 ст. 55.16 ГрК РФ.

Уровень ответственности	Предельно допустимый совокупный размер обязательств	Взнос в КФ ОДО, руб.
Первый	до 60 млн руб.	200 000
Второй	до 500 млн руб.	2 500 000
Третий	до 3 млрд руб.	4 500 000
Четвертый	до 10 млрд руб.	7 000 000
Пятый	от 10 млрд руб.	25 000 000

Осталось разобраться, какие конкурентные способы заключения договоров могут использоваться в соответствии с Законом № 44-ФЗ для заключения контрактов на выполнение работ в сфере градостроительной деятельности.

В силу ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В свою очередь, перечень случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) установлен в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Одним из таких случаев является признание определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся в связи с тем, что в закупке «финишировала» единственная заявка (либо изначально только один участник принял участие в закупке, либо из нескольких заявок только одна была признана соответствующей требованиям документации о закупке). Данный случай, указанный в п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, встречается на практике довольно часто.

Из аналитического отчета Минфина России за 2020 год

Из общего количества закупок, размещенных в 2020 году, по которым завершилась процедура определения поставщика (подрядчика, исполнителя), 48 % (1,04 млн) закупок общим объемом 5,5 трлн рублей (58 %) были признаны несостоявшимися, из них в 75 % случаев (778 тыс. закупок общим стоимостным объемом 4,4 трлн рублей (81 %)) по результатам таких закупок были заключены контракты. Наиболее распространенной причиной признания закупок несостоявшимися является подача только одной заявки (59 %), из них в 98,8 % случаев такие единственные заявки были признаны соответствующими требованиям Закона № 44-ФЗ и требованиям, указанным в извещении^[1].

О применении требований ГрК РФ к единственному участнику конкурентной процедуры

Поскольку в формулировке ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ фигурируют исключительно «договоры подряда, заключаемые с использованием конкурентных способов заключения договоров», возникает вопрос: относятся ли к таким договорам контракты, заключаемые с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ?

От того, как ответить на этот вопрос, во многих случаях будет зависеть решение о юридической судьбе заявки участника закупки (образно говоря, расстановка знаков препинания в выражении «отклонить нельзя допустить»).

Пример 1

Предмет электронного аукциона — выполнение работ по объекту «Строительство начальной школы с детским садом», НМЦК 150 млн руб.

На участие в закупке поступила единственная заявка. По данным выписки из реестра членов СРО у участника закупки второй уровень ответственности, т. е. предельный размер его обязательств по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, не может превышать 500 млн руб. А из реестра контрактов следует, что данная подрядная организация является исполнителем по ряду контрактов на общую сумму 450 млн руб.

Итак, контракт должен быть заключен по НМЦК (150 млн руб.). Но если прибавить эту сумму к сумме обязательств по контрактам, уже находящимся у участника закупки на исполнении (450 млн руб.), результат сложения (600 млн руб.) превысит предельно допустимый размер обязательств, соответствующий второму уровню ответственности (500 млн руб.). Значит, заявку единственного участника аукциона нужно признать не соответствующей требованию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ?

На это можно возразить, что требования ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ не применимы к единственному участнику аукциона, т. к. заключение контракта с ним технически будет являться закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. А в ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ речь идет исключительно о «договорах подряда, заключаемых с использованием конкурентных способов заключения договоров»!

Вооружившись этой оптикой, можно другими глазами посмотреть и на контракты, находящиеся у участника закупки на исполнении. Не исключено, что вся сумма обязательств либо ее значительная часть приходится на контракты, заключенные участником закупки по результатам несостоявшихся торгов по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. В этом случае такие контракты в принципе не должны приниматься в расчет при расчете объема обязательств, находящихся на исполнении у подрядной организации, для целей сопоставления с ее уровнем ответственности.

В судебной практике 2021 года нет единого подхода к рассматриваемой проблеме. Есть суды, которые соглашаются с приведенными выше рассуждениями, находя их безупречными с формальной точки зрения.

Пример

Аукционная комиссия заказчика отклонила вторую часть заявки общества, осуществив сравнение с выпиской из реестра членов СРО об уровне ответственности и сведений из базы заключенных договоров и не учтя при этом, что сравнение следовало проводить, руководствуясь ч. 7 ст. 55.13 ГрК РФ, т. е. исключительно по контрактам, заключенным конкурентным способом.

Суды установили, что шесть муниципальных контрактов были заключены по правилам п. 4 ч. 1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ, т. е. в связи с подачей единственной заявки, признанной соответствующей требованиям закупочной документации. Данное обстоятельство должно было учитываться при рассмотрении заявки^[2].

Но появляются и другие решения, в которых отмечается, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ в действительности является продолжением конкурентной процедуры, поэтому нет оснований исключать такие контракты из-под действия ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ.

Пример аргументации

Следует различать заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания конкурентной процедуры несостоявшейся в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (как результат использования конкурентных процедур) от закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по иным, предусмотренным ст. 93 Закона № 44-ФЗ основаниям.

Исходя из того, что само по себе отсутствие заявок от иных участников строительного рынка на участие в электронном аукционе не свидетельствует об утрате закупкой признаков конкурентного способа определения подрядчика, суды констатировали, что договор заключен с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Сумма контракта, заключенного по итогам несостоявшегося электронного аукциона, составляет 23 560 509 руб., общий объем взятых подрядчиком обязательств составляет 69 086 318 руб., а взнос в КФ ОДО соответствует первому уровню ответственности (предельный размер обязательств не превышает 60 млн руб.). Следовательно, СРО правомерно приостановила право подрядчика выполнять строительство, реконструкцию, капремонт объектов капитального строительства по договорам строительного подряда и по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров^[3].

Безусловно, в приведенном решении суд применил скорее телеологический подход («как должно быть с точки зрения цели правового регулирования»), нежели буквальный («dura lex, sed lex»). Конечно, если бы законодатель разрешил эту коллизию путем приведения формулировок ГрК РФ в точное соответствие с положениями Закона № 44-ФЗ, это было бы идеально; но пока мы живем в неидеальном мире, использование судами телеологического подхода является наиболее оперативным и действенным способом преодоления побочных эффектов несовершенства имеющихся законов.

Авторам также более близка аргументация ФАС Западно-Сибирского округа^[4], хотя и с важной оговоркой о том, что было бы опрометчиво следовать этой позиции на территории судебного округа, где сформировалась иная правоприменительная практика.

О необходимости учитывать поэтапное исполнение подрядчиками принимаемых на себя обязательств

Вернемся к примеру 1 и немного модифицируем его. Допустим, что все контракты, о которых там шла речь, были заключены по результатам состоявшихся конкурентных процедур. В этом случае нам не придется ломать голову над проблемой п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ и «конкурентных способов заключения договоров», но это не значит, что других проблем у нас не будет.

Пример 2

Участник закупки выиграл электронный аукцион, предложив исполнить контракт по цене 150 млн руб. У победителя аукциона второй уровень ответственности, т. е. предельный размер его обязательств по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, не может превышать 500 млн руб. А из реестра контрактов следует, что наш победитель является исполнителем по ряду контрактов на общую сумму 450 млн руб. (все контракты были заключены по результатам состоявшихся электронных аукционов).

Если прибавить предложенную победителем аукциона цену контракта к сумме цен контрактов, которые уже находятся у него на исполнении (450 млн руб.), результат сложения (600 млн руб.) превысит предельно допустимый размер обязательств по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, соответствующий второму уровню ответственности (500 млн руб.). Значит, заявка победителя аукциона подлежит отклонению в связи с неоответствием требованию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Кажется, что в данном случае ситуация однозначная, но это не так. Отождествление суммы цены контрактов, находящихся на исполнении у подрядной организации, с размером обязательств по этим контрактам, является преждевременным. Ведь контракты, которые исполняет участник закупки, могут предусматривать поэтапное исполнение. И вполне может оказаться, что по контрактам, сумма цен которых составляет 450 млн руб., обязательства по отдельным этапам исполнения на 350 млн руб. уже выполнены (это легко можно установить по данным реестра контрактов). В этом случае размер обязательств, находящихся на исполнении у участника закупки, составит всего 100 млн руб., что не препятствует заключению контракта с ценой 150 млн руб. в рамках второго уровня ответственности.

Минстрой России в 2019 году высказался против такого подхода к определению размера обязательств, находящихся на исполнении у подрядной организации.

Извлечение

Согласно п. 3 Порядка уведомления СРО членом указанной СРО о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, договорам подряда на подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров, утвержденного приказом Минстроя России от 10.04.2017 № 700/пр, для определения фактического совокупного размера обязательств члена СРО используются суммы цен по всем таким договорам, действующим на дату его определения.

Таким образом, при расчете фактического совокупного размера обязательств члена СРО градостроительным законодательством не предусмотрено уменьшение цены указанных договоров на стоимость выполненных по ним этапов работ^[5].

Однако письма федеральных органов исполнительной власти не обладают статусом нормативного правового акта и потому не имеет никакой юридической силы. И в 2021 году можно констатировать, что судебная практика пошла по другому пути.

Пример аргументации

В соответствии с условиями контрактов/договоров, заключенных обществом с использованием конкурентных способов и размещенных в реестре контрактов по Закону № 44-ФЗ и реестре договоров по Закону № 223-ФЗ, предусмотрено их поэтапное исполнение. По законченным этапам сторонами контрактов/договоров подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2, которые размещены в соответствующих разделах ЕИС и находятся в свободном доступе.

Сумма фактического размера неисполненных обязательств по заключенным обществом контрактам/договорам на 2020 год составляла 325 483 883,57 руб., что не превышает предельного размера обязательств второго уровня ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств, учитывая положения ч. 7 ст. 55.13 ГрК РФ, согласно которой в расчет фактического совокупного размера обязательств не включается та часть обязательств по контрактам/договорам, которая признана сторонами как исполненная в установленном порядке.

Следовательно, выводы аукционной комиссии о несоответствии заявки общества как участника аукциона требованиям Закона № 44-ФЗ и аукционной документации являются необоснованными. В противном случае такие лица будут находиться в неравном положении с иными участниками электронного аукциона, поскольку их право на участие в торгах будет зависеть не от фактически выполненных поэтапно и принятых заказчиками работ в соответствии с условиями заключенных контрактов/договоров, а от исполнения последних в целом, что является несправедливым по отношению к добросовестным участникам гражданских правоотношений, нарушая их права на участие в проводимых торгах^[6].

Авторы рекомендуют учитывать приведенную в настоящей статье судебную практику при рассмотрении заявок участников закупки.

1. Сводный аналитический отчет по результатам осуществления мониторинга закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Законом № 44-ФЗ по итогам 2020 года. С. 13. Доступен по ссылке. ↑

2. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.05.2021 по делу № А59-8/2020. См. также постановление Восемнадцатого ААС от 11.02.2021 по делу № А47-11843/2020. Одним из первых примеров применения такого подхода в судебной практике является постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.11.2018 по делу № А43-2480/2018. ↑

3. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2021 по делу № А03-5227/2020. ↑

4. То же самое можно сказать и о территориальных органах ФАС России: см., например, решение Сахалинского УФАС России от 29.03.2019 по делу № 065/06/106-52/2019 (изв. № 0861300004619000026). ↑

5. Письмо Минстроя России от 21.06.2019 № 22332-ТБ/02. ↑

6. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2021 по делу № А19-13784/2020. На необходимость сопоставления уровня ответственности участника закупки с суммой цен находящихся на исполнении контрактов за минусом сумм исполненных обязательств по таким контрактам указывалось и в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 28.05.2021 по делу № А59-8/2020. ↑