Доказывание при рассмотрении жалоб в антимонопольном органе

01 Июн 2023 О закупках в сфере здравоохранения&О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

Каждый заказчик рано или поздно сталкивается с необходимостью защиты собственных интересов в антимонопольном органе. При этом имеющаяся правоприменительная практика, во многом неоднозначная, сформировала подходы к вопросу доказывания при рассмотрении споров в рамках Закона № 44-ФЗ.

Распределение бремени доказывания

Одним из ключевых вопросов при оспаривании закупок в рамках Закона № 44-ФЗ является распределение бремени доказывания. До 1 января 2022 г. действовала редакция ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, согласно которой к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. Из приведенной нормы антимонопольные органы[1] и суды[2] делали вывод, что обязанность по доказыванию возлагается целиком на заявителя жалобы. Неисполнение такой обязанности приводило к признанию жалобы необоснованной.

Более того, возложение обязанности исключительно на заявителя в отдельных случаях приводило к необходимости доказывания отрицательного факта. В качестве примера рассмотрим вопрос доказывания соответствия описания объекта закупки единственному производителю. Каким образом заявитель может это сделать? Только путем перечисления всех товаров, которые указанным в описании объекта закупки характеристикам не соответствуют. При этом необходимо охватить весь спектр товаров, существующих на рынке, и документально подтвердить, что они не соответствуют требованиям заказчика, кроме одного подходящего под описание товара[3].

Такой стандарт доказывания исполним только в отношении небольшого количества товаров: например, лекарственных препаратов, где заявитель беспрепятственно может пользоваться информацией, содержащейся в ГРЛС. В отношении медицинских изделий исполнение такого стандарта уже является проблематичным, т. к. в ГРМИ включены сканы эксплуатационной документации отнюдь не всех изделий. А в отношении прочих товаров (к примеру, строительных материалов) такой стандарт попросту неисполним.

В рассматриваемом случае ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ (в ред. до 01.01.2022) обязывала заявителей доказывать отсутствие наличия аналогов, иными словами отрицательный факт. При этом в судебной практике довольно давно выработался подход, согласно которому доказать отрицательный факт невозможно[4], следует доказывать только положительный факт (в рассматриваемом случае — наличие аналогов).

В результате формальное прочтение ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ приводило к отказу в защите интересов заявителя в антимонопольном органе. При этом в суде распределение бремени доказывания регулируется ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Иными словами, доказывают и заявитель, и заказчик. Такая диспропорция в нормативном регулировании явно снижала эффективность административного оспаривания как инструмента защиты прав участников закупки.

При этом в ряде случаев антимонопольные органы отступали от формальных положений ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, возлагая бремя доказывания исключительно на заказчика. Например, при отклонении заявки участника закупки за предоставление недостоверных сведений именно заказчик должен доказать наличие недостоверности в предоставленных в составе заявки сведениях[5].  

Отметим, что такая схема не принесла пользы и заказчикам. Последние все равно готовили возражения по доводам жалобы[6], не ограничиваясь ссылкой на рассматриваемую норму. При этом участники закупки, не получившие эффективного инструмента защиты собственных прав, были вынуждены искать иные способы оспаривания недобросовестных действий заказчиков, что, по мнению автора, только укрепило позиции профессиональных жалобщиков.

Иными словами, ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ (ред. до 01.01.2022) явно не отвечала потребностям оборота. В связи с чем данную норму исключили, заменив ее ч. 4 ст. 106 Закона № 44-ФЗ, согласно которой участник закупки, подавший жалобу, вправе представить для рассмотрения жалобы по существу информацию и документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы.

Новая редакция ч. 4 ст. 106 Закона № 44-ФЗ не принуждает заявителя к какому-либо стандарту доказывания, позволяя ему представить те сведения, которыми он обладает и которые готов представить на обозрение комиссии антимонопольного органа.

Каким образом с 1 января 2022 г. распределяется бремя доказывания?

Как отмечается в юридической литературе, при распределении бремени доказывания необходимо учитывать допроцессуальные интересы и действия[7]. При этом бремя доказывания обычно возлагается на лицо, которое располагало реальными возможностями обеспечить свои интересы необходимыми доказательствами[8]. Иными словами, доказывает тот, кто действовал. В рамках контрактной системы таким лицом является заказчик.

Именно поэтому ч. 5 ст. 106 Закона № 44-ФЗ обязывает заказчика предоставить антимонопольному органу информацию и документы, составленные в ходе процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ, ст. 10 ГК РФ устанавливают презумпцию добросовестности и разумности действий заказчика как участника гражданских правоотношений, которую должен преодолеть заявитель своими доводами (ч. 4 ст. 105 Закона № 44-ФЗ)[9].

Представляется, что такая схема в большей степени согласуется с положениями ст. 65 АПК РФ и защищает интересы как заявителей, так и заказчиков.

Предмет доказывания

Предмет доказывания — обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу[10]. В зависимости от доводов жалобы такие обстоятельства могут быть различными.

Продолжим рассмотрение примера с жалобой на соответствие описания объекта закупки товару единственного производителя, что, по мнению заявителя, ограничивает конкуренцию. В подтверждение доводов жалобы заявитель прилагает сравнительную таблицу[11], согласно которой требованиям заказчика отвечает лишь один товар.

Какие обстоятельства должны быть доказаны заказчиком?

В случае, если описанию объекта закупки соответствуют два аналога, необходимо доказать соответствие этих товаров требованиям описания объекта закупки.

В случае, если описание объекта закупки действительно соответствует товару единственного производителя, необходимо доказать обоснованность установленных требований, исходя из положений ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Пример

Антимонопольный орган усмотрел нарушение в действиях заказчика и поставщика по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ в виде создания последнему преимущественных условий участия в закупке («заточка» характеристик).

Суды отменили решение антимонопольного органа, указав следующее[12]. При проверке обоснованности выводов антимонопольного органа в первоочередной предмет доказывания сторонам и соответственно судебного установления следует включить обстоятельство обоснования заказчиком выбора того или иного объекта закупки применительно к особенностям его профиля, специфике помещений и ресурсов, выдвигаемых программой финансирования требованиям к целям и задачам получения высокотехнологичной медицинской помощи и прочим параметрам, не с позиции удобства заказчика в том или ином объекте закупки, а вынужденности приобретения, монтажа и эксплуатации именно соответствующей техники.

Сам факт установления заказчиком по отдельным позициям в техническом задании аукционной характеристик товаров, под которые по отдельным позициям подпадает только продукция единственной компании, сам по себе не свидетельствует об ограничении доступа к участию в закупке, если заказчик приведет объективное, а не субъективное обоснование потребности именно в такой продукции.

Как таковое отсутствие у организации-поставщика определенного оборудования, соответствующего потребностям больницы, на дату опубликования извещения о проведении аукциона, не может служить основанием для вывода о неправомерном включении такого требования в закупочную документацию, поскольку при установлении характеристик оборудования заказчик не обязан применять в качестве таких характеристик именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки.

К сожалению, антимонопольные органы нередко игнорируют доводы заказчиков об обоснованности установленных ими требований, ставя знак равенства между соответствием описания объекта закупки (далее также — ТЗ) товару единственного производителя и нарушением ст. 33 Закона № 44-ФЗ. На недопустимость такого формального подхода указывает и Верховный Суд РФ[13].

Более того, антимонопольные органы иногда берут на себя функции заказчика, указывая, какие характеристики следует включать в ТЗ, а какие — нет.

Пример

Заказчик объявил аукцион на поставку оборудования для функциональной диагностики. В поступившей жалобе указывалось, что описание объекта закупки соответствует товару единственного производителя. Ограничивающей характеристикой является «непрерывная суточная запись температуры тела синхронно с каналами ЭКГ».

Заказчик пояснил, что целью данной закупки является внедрение метода суточной термометрии для выполнения государственного задания относительно медицинского освидетельствования лиц, направляемых в длительные загранкомандировки. Данный метод позволяет выявлять заболевания (состояния), препятствующие выезду, работе (или пребыванию) в загранучреждении, в т. ч. в странах с неблагоприятным климатом — повышенной температурой и влажностью. Этим и обосновывается установленное требование.

Однако антимонопольный орган признал жалобу обоснованной[14], указав, что температуру тела человека представляется возможным определить иными методами.

С каких пор антимонопольный орган стал разбираться в функциональной диагностике, неясно. При этом суды однозначно указывают, что определение характеристик объекта закупки — исключительная прерогатива заказчика (ст. 33 Закона № 44-ФЗ)[15].

Отметим, что предмет доказывания ограничен полномочиями антимонопольного органа. Так, согласно п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона № 44-ФЗ контроль за определением и обоснованием НМЦК осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля (за исключением контроля, предусмотренного ч. 10 указанной статьи). В связи с чем жалобы на нарушения требований ст. 22 Закона № 44-ФЗ не подлежат рассмотрению антимонопольным органом[16].

К полномочиям антимонопольного органа не относится и контроль за обращением медицинских изделий. В связи с чем наличие или отсутствие требования о совместимости при описании объекта закупки является неоспоримым (т. е. его невозможно оспорить в рамках ст. 105 Закона № 44-ФЗ, если таким требованием не нарушены иные нормы законодательства о контрактной системе).

К примеру, заказчик в соответствии с ч. 3 ст. 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 323-ФЗ) при описании объекта закупки вправе установить требование о совместимости поставляемого расходного материала к имеющемуся биохимическому анализатору (т. е. поставлены могут быть только те товары, которые признаны совместимыми производителем анализатора). Однако заказчик вправе не устанавливать такого требования, допуская, кроме оригинальных, использование иных, не валидированных производителем анализатора расходных материалов.

Такие действия часто обусловлены экономическими причинами и формально нарушают ч. 3 ст. 38 Закона № 323-ФЗ, что лишает заказчика отдельных прав требования в отношении производителя анализатора, а также грозит штрафом при проверке Росздравнадзора. Однако нарушают ли такие действия ст. 33 Закона № 44-ФЗ?

Автор полагает, что нет. Описание объекта закупки все равно будет составлено путем указания функциональных, технических, эксплуатационных характеристик. Количество же участников закупки с увеличением количества производителей, которым отвечают требования ТЗ, должно лишь возрасти. Иными словами, антимонопольные органы должны признавать жалобы со ссылками на нарушение заказчиками ч. 3 ст. 38 Закона № 44-ФЗ необоснованными, если только требования заказчика не приводят к невозможности предложить к поставке оригинальные товары.

Однако правоприменительная практика содержит немало решений, содержащих иную позицию. Антимонопольные органы указывают, что описание объекта закупки, которое противоречит эксплуатационной документации, нарушает ст. 33 Закона № 44-ФЗ[17], поскольку противоречит потребности заказчика (!). Такая логика приводит к абсурдному выводу, что управления ФАС России знают потребности заказчиков лучше них самих. Несомненно, это не так.

В связи с чем в возражениях по доводам жалобы логично указать, что нарушений ст. 33 Закона № 44-ФЗ в действиях заказчика не имеется, а соблюдение ч. 3 ст. 38 Закона № 323-ФЗ не относится к полномочиям антимонопольного органа.

Таким образом, при определении предмета доказывания заказчик руководствуется:

  • нормами закона, нормативного акта, которые, по мнению заявителя, нарушены заказчиком;
  • доводами жалобы;
  • полномочиями антимонопольного органа.

Доказательства

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом необходимо выделить факты, для подтверждения которых действующим законодательством установлен конкретный способ, и факты, подтверждение которых нормативно не определено. Большинство фактов, разумеется, относится ко второй группе.

Примером фактов первой группы могут быть: факт регистрации лекарственного препарата или медицинского изделия, который подтверждается регистрационным удостоверением, факт регистрации дезинфицирующего средства, который подтверждается свидетельством о государственной регистрации.

Наличие товарного знака согласно ст. 1481 ГК РФ может быть подтверждено свидетельством на товарный знак, а также документом о регистрации товарного знака в рамках Мадридского соглашения (ВОИС). Никакие иные документы (регистрационные удостоверения, инструкции, письма производителей или официальных дилеров, каталоги продукции) не могут подтвердить или опровергнуть наличие товарного знака. Однако антимонопольные органы иногда выносят решения, не имея на руках надлежащего доказательства[18].

Нередко участники закупки указывают на невозможность установить наличие или отсутствие у предлагаемого к поставке товара зарегистрированного товарного знака[19], что, безусловно, не соответствует действительности. Как участники закупки, так и заказчики вправе воспользоваться имеющимися в свободном доступе Интернет-ресурсами[20] по поиску товарных знаков, где указаны все необходимые сведения для получения свидетельства о регистрации товарного знака на сайте ФИПС[21].

Способ подтверждения в отношении большинства фактов нормативно не определен, что дает возможность заказчикам использовать практически любые доказательства для подтверждения свой позиции. Наиболее распространенными, исходя из опыта автора, обстоятельствами, подлежащими доказыванию, являются:

  • подтверждение характеристик товаров;
  • отсутствие ограничения конкуренции.

Обычно подтверждение характеристик необходимо для подтверждения наличия аналогов у закупаемой продукции, для подтверждения наличия товаров с требуемыми свойствами на рынке (если заявитель указывает на несуществующие характеристики), а также для отклонения заявок участников закупки за недостоверные сведения. Какие доказательства могут использовать заказчики?

Как следует из положений ст. 38 Закона № 323-ФЗ, наиболее достоверным источником информации о характеристиках медицинского изделия является эксплуатационная документация. Однако следует иметь в виду, что последняя может устаревать, поскольку производитель может внести изменения в характеристики производимого товара. В связи с чем перед использованием эксплуатационной документации в качестве доказательства следует убедиться, что такая документация распространяет свое действие на искомое медицинское изделие и является действующей (сравнить номер и дату РУ, ТУ, модель, артикул, модификацию, производителя изделия с указанным в документации).

При этом антимонопольные органы не определились с необходимостью заверения производителем копии руководства по эксплуатации медицинского изделия.

Пример

Антимонопольный орган не принял представленное заказчиком руководство по эксплуатации изделия, поскольку оно не было надлежащим образом заверено[22]. В частности, комиссия Красноярского УФАС России сослалась на абз. 4 п. 1 действующего Указа Президиума ВС СССР от 04.08.1983 № 9779-X «О порядке выдачи и свидетельствования предприятиями, учреждениями и организациями копий документов, касающихся прав граждан», согласно которому верность копии документа свидетельствуется подписью руководителя или уполномоченного на то должностного лица и печатью. На копии указывается дата ее выдачи и делается отметка о том, что подлинный документ находится в данном предприятии, учреждении, организации.

В руководстве по эксплуатации, которое предоставил заказчик, отсутствует какое-либо подтверждение, что указанное руководство представлено производителем, исключая возможность полагать, что характеристики, указанные в руководстве, являются действующими, верными.

Отметим, что указанный в решении Красноярского УФАС России указ Президиума ВС СССР распространяется исключительно на случаи обращений в предприятия, учреждения и организации граждан, т. е. физических лиц. На взаимодействие юридических лиц друг с другом и с государственными органами данный указ не распространяется.

При этом следует учитывать, что в случае, если заказчик получил руководство по эксплуатации не из ГРМИ, необходимо подтвердить источник информации[23]. К примеру, заказчик может использовать для подтверждения своей позиции руководство, полученное у другого заказчика (даже от заказчика из другого субъекта РФ). При этом следует представить антимонопольному органу переписку с таким заказчиком для подтверждения происхождения эксплуатационной документации.

Пример

Заказчик отклонил заявку за недостоверные сведения, основываясь на руководстве по эксплуатации (заверенном производителем), полученном у заказчика Курской области. Участник закупки обжаловал отклонение, приложив незаверенное руководство, из которого следует, что оборудование соответствует требованиям ТЗ.

Антимонопольный орган указал, что заказчиком не представлены документы, позволяющие идентифицировать официальный источник получения руководства по эксплуатации на указанный аппарат. Заказчиком не представлены документы, свидетельствующие о направлении соответствующего запроса в медицинское учреждение, а также документы, подтверждающие факт получения ответа на такой запрос. В связи с чем антимонопольный орган признал жалобу обоснованной[24].

Автор сомневается в справедливости вынесенного Челябинским УФАС России решения, однако заказчику с учетом распределения бремени доказывания необходимо иметь доказательную базу для обоснования вынесенного решения.

Если же заказчик получил руководство у поставщика, антимонопольными органами учитывается, является ли такой поставщик официальным дистрибьютором производителя. Если поставщик не обладает таким статусом, руководство может быть не принято[25].

Инструкции по медицинскому применению лекарственных препаратов публикуются на сайте ГРЛС в соответствии со ст. 33 Закона № 61-ФЗ и находятся в свободном доступе.

Другим источником информации о характеристиках являются письма производителя. При этом антимонопольные органы и суды не рассматривают письма производителей, не содержащие ссылок на регистрационное досье, техническую или эксплуатационную документацию, в качестве доказательства.

Пример

Московское УФАС России не приняло в качестве доказательства соответствия требованиям ТЗ письмо производителя медицинского оборудования, поскольку письмо не основано на документах регистрационного досье. В связи с чем заказчик, отклонивший на основании руководства по эксплуатации заявку за недостоверные сведения, действовал правомерно[26].

Более того, при наличии противоречий между сведениями, указанными в письме производителя, и указанными в официальном ресурсе, антимонопольный орган, скорее всего, отдаст предпочтение последнему.

Пример

Заказчик объявил аукцион на поставку аппарата суточного мониторирования артериального давления. Описание объекта закупки было обжаловано участником закупки, по мнению которого оно соответствовало товару единственного производителя.

Заказчик представил возражения, в которых указал на наличие двух аналогов, подтвердил сведения письмом производителя АО «Медитек». Однако в документах об утверждении типа средств измерений были указаны характеристики аппарата, не отвечающие требованиям заказчика. На основании изложенного антимонопольный орган не принял письмо производителя в качестве доказательства и признал жалобу обоснованной[27].

Также антимонопольный орган может не принять письмо производителя как доказательство, если невозможно установить полномочия подписанта[28] или письмо не адресовано лицу, его представившему[29]. Если письмо исходит не от производителя, а от его официального дистрибьютора, полномочия дистрибьютора должны быть подтверждены документально[30]. В случае если необходимо представить в антимонопольный орган письмо на иностранном языке, оно должно быть надлежащим образом переведено на русский язык и заверено, в противном случае антимонопольный орган вправе не принять письмо в качестве доказательства[31].

Представляет интерес случай, когда заказчик пострадал из-за «вольностей перевода» с иностранного языка.

Пример

Заказчик объявил аукцион на поставку УЗИ-аппарата с датчиками в комплекте. Одним из требований заказчика была бесштырьковая технология коннекторов датчиков УЗИ. В одной из заявок был предложен УЗИ-аппарат CHISON. Заказчик установил, что в руководстве по эксплуатации аппарата указано: «Прежде, чем вставить соединитель в порт датчика, осмотрите штыри соединителя датчика. Если штырь согнут, НЕ используйте датчик до тех пор, пока он не будет осмотрен и восстановлен/заменен инженером сервисной службы, уполномоченной компанией CHISON», «НЕ прилагайте чрезмерную силу к соединителю датчика при установке в порт датчика. Штырь соединителя датчика может согнуться». Также заказчик получил ответ от официального дистрибьютора CHISON о том, что оборудование данного производителя не отвечает требованиям ТЗ. Заявка была отклонена за недостоверные сведения.

Участник закупки обжаловал отклонение, приложив письмо производителя CHISON и заключение эксперта, согласно которым коннектор (соединитель) датчиков на системе ультразвуковой цифровой цветовой доплеровской CHISON выполнены по бесштырьковой технологии, тип соединения с разъемом для датчика — плоская контактная площадка.

Также в письме производителя было указано, что для перевода руководства по эксплуатации была представлена инструкция на английском языке. В переводе слово «штырь» соответствует слову «pin». Оно используется в сочетании «connector pins», означающем «контакты соединителя». Далее по тексту слово «pin» переведено как «контакт», что свидетельствует о вольности перевода.

Вместе с этим заявителем были представлены ссылки на реестр контрактов, из которых следует соответствие аппаратов CHISON рассматриваемому требованию.

Рассмотрев доводы заказчика и заявителя, антимонопольный орган признал жалобу на действия комиссии заказчика необоснованной[32], однако действия заказчика неправомерными, поскольку требование к бесштырьковому соединению не было должным образом обосновано по п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Также сторонам антимонопольного разбирательства рекомендуется предоставлять на обозрение комиссии оригинал письма[33] или эксплуатационной документации. Если сторона располагает только копией, то другая сторона может оспорить, при наличии противоречий, допустимость представленного доказательства.

Пример

Заявка участника закупки на поставку перчаток была отклонена комиссией заказчика за предоставление недостоверных сведений. Участник закупки обжаловал отклонение, приложив в качестве доказательства письмо производителя, которое подтверждает производство указанных в заявке перчаток. Однако заказчик представил на обозрение комиссии антимонопольного органа письмо этого же производителя с ровно противоположным текстом (производитель таких перчаток не производит).

Вместе с тем заказчиком была представлена копия письма, происхождение которого он затруднился пояснить. Антимонопольный орган не принял письмо в качестве доказательства, сославшись на позицию Верховного Суда РФ о том, что факты, подтвержденные одними лишь копиями документов без предъявления оригиналов, при том что вторая сторона их оспаривает, не могут считаться установленными (п. 6 ст. 71 АПК РФ); такие копии не принимаются в качестве надлежащих доказательств, поэтому в отношении их даже нет необходимости заявлять о фальсификации[34]. В результате жалоба была признана обоснованной[35].

При отсутствии эксплуатационной документации и писем производителя характеристики медицинского изделия для целей доказательства наличия аналогов могут быть подтверждены иными источниками информации: каталогами производителя, регистрационными удостоверениями (при наличии в них указаний на характеристики), декларациями о соответствии (например, для подтверждения соответствия изделия требованиям ГОСТа), сведениями реестра контрактов ЕИС, интернет-сайты и т. д.[36] Однако их убедительность для антимонопольного органа существенно меньше, нежели указанных выше источников информации[37].

Более того, как отмечено выше[38], каталоги производителей, интернет-сайты и контракты ЕИС не могут быть использованы для отклонения заявок участников закупки за недостоверные сведения.

При этом такое отношение антимонопольных органов к информации из сети Интернет может быть использовано и заказчиками в свою пользу.

Пример

Заказчик объявил закупку реагентов для анализатора Sysmex XP-300. Поступила жалоба, согласно которой требование к остаточному сроку годности реагентов является неисполнимым. В обоснование своей позиции заявитель привел скриншоты страниц интернет-сайтов нескольких производителей.

Заказчик указал, что сведения из интернет-сайтов не могут быть приняты в качестве доказательства, поскольку достоверность такой информации не подтверждена. Также заявителем не представлены сведения, подтверждающие совместимость товаров указанных производителей с имеющимся у заказчика анализатором. Антимонопольный орган признал жалобу необоснованной[39].

Отсутствие ограничения конкуренции также может быть подтверждено различными путями. Если описанию объекта закупки соответствуют как минимум два аналога, заказчик представляет сравнительную таблицу и подтверждает указанные в ней характеристики приведенным выше способом[40].

Пример

Заказчик закупал индикаторы стерилизации. Участник закупки обратился с жалобой на ограничение конкуренции, указав, что описание объекта закупки соответствует единственному производителю. Заказчик указал на наличие нескольких аналогов, однако не смог доказать их фактическое соответствие ТЗ. В результате жалоба была признана обоснованной[41].

Отметим, что в случае представления сведений на иностранных языках (из иностранных источников) заказчик должен позаботиться о переводе такой информации для антимонопольного органа. В противном случае доказательства не будут приняты[42].

Нередко заказчики прибегают и к иным свидетельствам:

1. Наличие заявок на участие в закупке с различными производителями[43]. Безусловно, наличие нескольких производителей в заявках является значимым фактом, однако не может служить единственным доказательством наличия нескольких аналогов. Отметим, что сведения в заявках могут быть недостоверными, поэтому количество заявок с различными товарами может быть использовано заказчиком как дополнительный аргумент, но не более.

2. Наличие нескольких производителей в коммерческих предложениях, использованных заказчиком при обосновании НМЦК[44]. Представляется, что логика рассуждений должна быть аналогична приведенной выше: нет гарантий достоверности указанных в них сведений[45].

Пример аргументации

Коммерческое предложение не является документальным подтверждением технических характеристик товара, поскольку не накладывает на юридическое лицо, реализующее продукцию ответственность за предоставленную информацию, при этом полной и достоверной информацией относительно технических характеристики товара может область исключительно производитель или его официальный представитель на территории России[46].

На основании изложенного, сведения заявок на участие в закупке и сведения коммерческих предложений, по мнению автора, не могут являться достаточными и относимыми доказательствами наличия или отсутствия аналогов.

Если же заказчик не оспаривает отсутствие аналогов, подтверждая доводы жалобы о соответствии описания объекта закупки товару единственного производителя, могут быть предъявлены следующие доказательства.

3. Обоснование необходимости включения каждой характеристики, указанной в ТЗ. Такое обоснование в установленных законодательством о контрактной системе случаях должно быть включено в ТЗ и опубликовано в ЕИС. Как подготовить такое обоснование, автор рассказывал ранее[47].

4. Наличие возможности нескольких хозяйствующих субъектов принять участие в закупке. Такая возможность может быть доказана фактическими примерами: на участие в закупке подано две и более заявки, получены три и более коммерческих предложения[48].

Также можно привести опыт проведения аналогичных закупок иными заказчиками, что продемонстрирует возможность различных хозяйствующих субъектов принять участие и победить в закупке.

К доказательствам может быть отнесено и письмо производителя единственного товара, которому соответствует описание объекта закупки, о наличии множества дилеров (дистрибьюторов) на территории страны.

При достаточности доказательств антимонопольный орган вынесет решение, аналогичное приведенному ниже.

Пример

Заявителем не представлено доказательств того, что у заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно такой продукции, с теми качественными, функциональными и техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации. В свою очередь, при наличии у заказчика потребности в получении определенных товаров вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников закупки не приходится.

Кроме того, комиссия антимонопольного органа отмечает, что представленные заказчиком требования к поставляемому товару в равной степени распространялись на всех участников аукциона, ввиду чего любое лицо обладало возможностью закупить и поставить требуемый товар[49].

Особого внимания заслуживают ссылки заявителей на письма ФАС России, учитывая, что служба неоднократно обращала внимание своих территориальных органов на необходимость вынесения решений по конкретным делам в соответствии с указанной в таких письмах позицией. Однако этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения, чему и будет посвящена следующая статья.

  1. См. решения Крымского УФАС России от 10.04.2020 по закупке № 0175200000420000338, Челябинского УФАС России от 10.06.2016по делу № 421-ж/2016, от 06.10.2016 по делу № 721-ж/2016. ↑
  2. См. постановления ФАС Московского округа от 31.01.2019 по делу № А40-64142/18, ФАС Уральского округа от 15.08.2016 по делу № А50-18139/2015. ↑
  3. К примеру, была признана необоснованной жалоба заявителя, поскольку последний рассмотрел в жалобе характеристики товаров только 3-х производителей из 60 (!) имеющихся на рынке: см. решение Самарского УФАС России от 01.03.2019 по закупке № 0142200001319000426. ↑
  4. Постановление ФАС Уральского округа от 18.10.2007 по делу № А50-2095/07. ↑
  5. См. постановление ФАС Центрального округа от 16.04.2018 по делу № А23-6045/2017, решение Московского УФАС России от 09.08.2017 по делу № 2-57-9323/77-17. ↑
  6. См. решения Пермского УФАС России от 26.04.2019 по закупке № 0356100029519000074, Тамбовского УФАС России от 17.05.2019 по закупке № 0164200003019000881. ↑
  7. См. Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 127-130. ↑
  8. См. Курс Доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. (под ред. Фокиной М. А.). «Статут», 2014. ↑
  9. Аналогичный вывод изложен в юридической литературе: см. Соловьев М. С. «Специальная административная жалоба в сфере публичных закупок: о формировании нового квазисудебного процесса» // Российский юридический журнал. 2018 № 4. ↑
  10. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / А. В. Закарлюка, Л. М. Звягинцева, М. А. Куликова и др.; под ред. И. В. Решетниковой. 7-е изд., доп. и перераб. Москва: Норма, ИНФРА-М, 2021. 472 с. ↑
  11. На наличие сравнительной таблицы как доказательства ограничения конкуренции заказчиком указывает решение Башкортостанского УФАС России от 20.03.2019 по закупке № 0101200009519000359. ↑
  12. См. постановления ФАС Центрального округа от 17.01.2020 по делу № А23-1173/2019, от 21.10.2021 по делу № А23-1173/2019. ↑
  13. См. определение Верховного Суда РФ от 01.10.2018 по делу № А14-5176/2017. Аналогичный вывод сделан в постановлении ФАС Уральского округа от 15.09.2020 по делу № А07-21908/2019. ↑
  14. См. решение Московского УФАС России от 11.11.2019 по закупке № 0373100004119000027. ↑
  15. См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.10.2020 по делу № А33-31588/2019. ↑
  16. Однако антимонопольный орган вправе проверить наличие обоснования НМЦК в документах закупки в ЕИС, факт запроса коммерческих предложений, не проверяя верность расчетов. ↑
  17. См. решение Кировского УФАС России от 05.04.2019 по закупке № 0340200003318017142. ↑
  18. См. решение Московского УФАС России от 27.06.2017 по делу № 2-57-7167/77-17. ↑
  19. См., например, жалобу на закупку № 0351100021919000048. ↑
  20. Автор, к примеру, использует ресурс www.znakoved.ru. ↑
  21. https://www.fips.ru ↑
  22. См. решение Красноярского УФАС России от 19.08.2020 по закупке № 0319300001820000021. ↑
  23. См. постановление ФАС Уральского округа от 21.12.2020 по делу № А47-412/2020. Указанное распространяется и на участников закупки (см. решение Краснодарского УФАС России от 11.08.2021 по закупке № 0818500000821003797). ↑
  24. См. решение Челябинского УФАС России от 14.05.2020 по закупке № 0169200001020000682. ↑
  25. См. решение Тамбовского УФАС России от 27.05.2021 по закупке № 0164200003021000749. ↑
  26. См. решение Московского УФАС России от 01.06.2020 по закупке № 0373200027420000281. Аналогичный вывод сделан в решении Курского УФАС России от 10.10.2019 по закупке № 0144200002419001172. ↑
  27. См. решение Новосибирского УФАС России от 05.10.2020 по закупке № 0351300058720000050. ↑
  28. См. решения Челябинского УФАС России от 20.02.2021 по закупке № 0169200001021000012, Тульского УФАС России от 23.06.2017 по делу № 04-07/116-2017, Иркутского УФАС России от 25.12.2019 по закупке № 0134200000119004711. ↑
  29. См. постановление Семнадцатого ААС от 27.04.2017 по делу № А50-24137/2016. ↑
  30. См. решение Хабаровского УФАС России от 02.04.2019 № 68 по закупке № 0122200002519000865. ↑
  31. См. решения Московского УФАС России от 14.12.2021 по закупке № 0373100037221000950, от 30.11.2018 по делу № 2-57-14841/77-18 (закупка № 0373400007718000015). ↑
  32. См. решение Пензенского УФАС России от 26.05.2021 по закупке № 0155200002221000234. ↑
  33. Решение Липецкого УФАС России от 08.09.2017 № 303с/17. ↑
  34. См. определение Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 304-ЭС15-18474. ↑
  35. См. решение Новосибирского УФАС России от 29.12.2016 по делу № 08-01-458. Также представляет интерес решение Волгоградского УФАС России от 08.02.2022 по закупке № 0329200062221007842, где заказчик представил письмо производителя, в котором указано, что письма, направленные от имени производителя, содержат недостоверную информацию, что вызвано техническими причинами. ↑
  36. См. решение Омского УФАС России от 27.01.2021 по закупке № 0852500000120002854. ↑
  37. См. решения Хабаровского УФАС России от 24.02.2022 по закупке № 0122200002522000294, Курского УФАС России от 08.08.2019 по закупке № 0144200002419000837, Мурманского УФАС России от 02.09.2019 по закупке № 0149200002319005193, постановление Девятого ААС от 25.11.2019 по делу № А40-105923/2019 (каталог не был принят в качестве доказательства). ↑
  38. См. гл. 4 «Недостоверные сведения в заявках». ↑
  39. См. решение Челябинского УФАС России от 11.09.2020 по закупке № 0369200018020000189. ↑
  40. См. решения Челябинского УФАС России от 24.08.2018 по делу № 543-ж/2018 (№ 016930000118001838), Ульяновского УФАС России от 06.12.2018 по делу № 15 322/03-2018 (№ 0168200002418006440), Ростовского УФАС России от 09.04.2020 по закупке № 0158200001320000435. ↑
  41. См. решения Пермского УФАС России от 18.09.2018 по закупке № 0356300008518000105, Самарского УФАС России от 19.09.2018 по делу № 1202 (закупка № 0142200001318011434), Липецкого УФАС России от 25.03.2019 № 048/06/105-131/19 по закупке № 0346300106719000038. ↑
  42. См. решение Вологодского УФАС России от 11.06.2020 по закупке № 0130200002420001599. ↑
  43. См. решения Челябинского УФАС России от 13.04.2021 по закупке № 0169200001021000617, Саратовского УФАС России от 15.10.2018 по закупке № 0860200000818003346, Московского областного УФАС России от 18.03.2019 по делу № 50-06-6455/19 по закупке № 0348300224419000029. ↑
  44. См. решения Челябинского УФАС России от 13.04.2021 по закупке № 0169200001021000617, от 24.08.2018 по делу № 543-ж/2018 (№ 0169300001180018Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023, № 3.38), Свердловского УФАС России от 16.10.2018 по жалобе № 1567-з (№ 0162200011818001981). ↑
  45. См. решение Московского УФАС России от 27.02.2020 по закупке № 0373200122120000004. ↑
  46. См. решение Ульяновского УФАС России от 29.12.2020 по закупке № 0368400000220000394. ↑
  47. См. Г. Александров Закупки медицинских товаров. Полное руководство. Издание 3-е дополненное и исправленное, 2022. ↑
  48. См. решения Волгоградского УФАС России от 19.04.2022 по закупке № 0329100015822000115, Иркутского УФАС России от 04.10.2018 по закупке № 0334300228218000192. ↑
  49. См. решение Московского УФАС России от 22.03.2019 по делу № 2-57-3251/77-19 (изв. № 0373200215519000088). ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023, № 5.