Дополнительные требования к участникам закупок: практическая реализация и распространенные ошибки

С 1 января 2022 г. вступило в силу постановление Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее — ПП РФ № 2571), регламентирующее установление дополнительных требований к участникам закупок в рамках Закона № 44-ФЗ. Данное постановление пришло на смену постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99.

В настоящее время по вопросам применения норм ПП РФ № 2571 уже сложилась интересная практика, которую мы и рассмотрим в данной статье.

Подходит ли договор со статусом «на исполнении» для подтверждения опыта в закупке с дополнительными требованиями?

В решении Архангельского УФАС России от 05.07.2022 № 029/06/49-588/2022 комиссия установила, что в качестве подтверждения соответствия заявителя дополнительным требованиям оператор электронной площадки направил два контракта:

1) контракт сроком исполнения 31.12.2023, находящийся на стадии исполнения;

2) контракт с датой расторжения 01.01.2022, исполненный на сумму, составляющую 14,55 % от НМЦК.

Контрольный орган пришел к выводу, что оба представленных контракта не соответствуют требованиям, установленным в извещении о закупке в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поз. 33 разд. VI приложения к ПП РФ № 2571, и не подтверждают соответствие участника закупки дополнительным требованиям.

В решении Новосибирского УФАС России от 16.05.2022 № 054/06/48-834/2022 комиссия установила, что цена подтверждающего контракта, сведения о котором содержатся в реестре контрактов, равна стоимости фактически исполненных подрядчиком обязательств, а оплата по данному контракту произведена в полном объеме. При этом реестровая запись содержит сканированные образы актов приемки выполненных работ на сумму, соответствующую цене контракта.

Таким образом, вышеуказанные сведения из реестра контрактов подтверждают тот факт, что обязательства по контракту исполнены в полном объеме. Также комиссия УФАС пришла к выводу, что действующее законодательство не содержит обязательного требования об указании в реестровой записи информации о статусе контракта «исполнение завершено». Соответствие дополнительным требованиям определяется исключительно по фактическому исполнению обязательств и наличию актов выполненных работ.

Данные обстоятельства говорят о том, что участником закупки надлежащим образом исполнена обязанность по представлению информации и документов, подтверждающих его соответствие установленным заказчиком дополнительным требованиям.

В решении Приморского УФАС России от 15.04.2022 № 025/06/49-335/2022 комиссия УФАС пришла к выводу что комиссия заказчика, приняв решение об отклонении заявки участника закупки, не допустила нарушения Закона № 44-ФЗ, т. к. контракт, представленный в качестве подтверждения опыта, не является исполненным.

Согласно п. 1 ст. 408, п. 3 ст. 420 ГК РФ и ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ контракт является исполненным, когда поставщик и заказчик исполнили надлежащим образом свои обязательства по контракту в полном объеме. Исходя из смысла п. 1 ст. 408 ГК РФ следует, что обязательство прекращается лишь в случае его надлежащего исполнения, т. е. исполнения всех обязательств между заказчиком и подрядчиком.

Поскольку участником закупки представлен в составе заявки контракт, который полностью не исполнен (при этом он не расторгнут), соответственно, обязательства по нему не прекращены. Комиссия заказчика правомерно приняла решение об отклонении заявки участника закупки как не соответствующей требованиям п. 2 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ (в связи с непредставлением информации и документов, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, несоответствием таких информации и документов требованиям, установленным в извещении о закупке).

Подводя итог по данному вопросу, можно сделать вывод, что в случае представления участником закупки контрактов со статусом «исполнение» заказчикам необходимо самостоятельно принимать решение о соответствии/несоответствии такой заявки с учетом документов, подтверждающих исполнение контракта. Данное утверждение можно отнести также к подтверждающим контрактам со статусом «исполнение прекращено».

Возможно ли подтвердить соответствие участника закупки дополнительным требованиям суммой контрактов?

В решении Якутского УФАС России от 12.04.2022 по делу № 014/06/59-412/2022 комиссия пришла к выводу, что для подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и п. 33 ПП РФ № 2571 необходимо представить один исполненный договор с ценой оказанных услуг не менее 20 % НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В решении Ставропольского УФАС России от 18.07.2022 по делу № 026/06/105-1245/2022 комиссия пришла к выводу, что информацией и документами, подтверждающими соответствие участника закупки дополнительному требованию, установленному в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, является один исполненный контракт. Таким образом, заявка заявителя отклонена комиссией уполномоченного органа от участия в закупке в полном соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ. При таких обстоятельствах комиссией УФАС в действиях уполномоченного органа не установлены нарушения положений Закона № 44-ФЗ.

Вывод по данному вопросу: подтверждением соответствия участника закупки дополнительному требованию по ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ может являться только один исполненный контракт.

Дополнительные требования в закупке применяют независимо от сферы деятельности заказчика?

В решении ФАС России от 17.02.2022 по делу № 28/06/105-359/2022 изложена позиция, согласно которой, дополнительные требования в закупке должны применяться независимо от сферы деятельности заказчика. В рассматриваемом случае участник закупки услуг по уборке помещений суда пожаловался, что заказчик незаконно установил дополнительные требования. По мнению заявителя жалобы, такие требования необходимо применять в случае, когда сфера деятельности заказчика относится к здравоохранению, образованию или науке.

В письме Минфина России от 14.02.2022 № 24-01-09/10138 изложена позиция, подтверждающая утверждение, что вид или сфера деятельности заказчика не образует условия применения дополнительных требований к участникам закупки. Наименования разделов приложения к ПП РФ № 2571 сформированы в отношении сферы закупаемых товаров, работ, услуг и не предусматривают соотнесения с видами или сферами деятельности заказчика.

Аналогичную позицию поддерживает Санкт-Петербургское УФАС России в решении от 18.04.2022 по делу № 44-1161/22, а также Ставропольское УФАС России в решении от 01.03.2022 по делу № 026/06/42-298/2022.

Далее приведем решения с противоположной позицией по рассматриваемому вопросу.

В решении Владимирского УФАС России от 16.02.2022 № 033/06/31-81/2022 комиссия пришла к выводу, что при закупке услуг по комплексной уборке административных зданий и территорий, прилегающих к административным зданиям, дополнительные требования в соответствии с п. 36 приложения к ПП РФ № 2571 не устанавливаются, поскольку деятельность заказчика не относится к сфере здравоохранения, образования и науки. Комиссия УФАС признала необоснованными доводы жалобы заявителя о том, что заказчиком неправомерно не установлены дополнительные требования к участникам закупок о наличии у них опыта исполнения договора на оказание услуг по уборке зданий, сооружений и прилегающих к ним территорий.

В решении Московского УФАС России от 31.01.2022 по делу № 077/06/106-1290/2022 заявитель пожаловался на действия заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по комплексной уборке, выразившиеся в неправомерном неустановлении дополнительного требования к участникам закупки. Комиссия УФАС пришла к следующему выводу: поскольку заказчик осуществляет свою деятельность в сфере культуры и не относится к сфере здравоохранения, образования, науки, установление дополнительных требований в соответствии с п. 36 ПП РФ № 2571 не требуется.

Аналогичный подход изложен в решениях Челябинского УФАС России от 02.03.2022 № 074/06/105-405/2022 по делу № 68-ж/2022, Дагестанского УФАС России от 20.04.2022 № 005/06/106-738/2022, Магаданского УФАС России от 20.04.2022 по делу № 049/06/31-74/2022.

Подводя итог по данному вопросу, логичнее всего занять позицию центрального аппарата ФАС России и Минфина России, приведенную выше, согласно которой, дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ необходимо устанавливать независимо от сферы деятельности заказчика.

Можно ли установить в закупке дополнительные требования без детализации?

В решении Пензенского УФАС России от 03.03.2022 по делу № 058/06/106-172/2022 комиссией установлено, что в извещении нет исчерпывающего перечня документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительному требованию, который определен ПП РФ № 2571. При этом в требованиях к содержанию и составу заявки на участие в закупке также не было соответствующего дополнительного требования к участникам закупки и исчерпывающего перечня документов, подтверждающих соответствие участника такому дополнительному требованию, притом что Законом № 44-ФЗ установлено, что извещение о проведении электронного аукциона должно содержать данный перечень документов.

В связи с изложенным контрольным органом был сделан вывод, что действия заказчика / уполномоченного учреждения, не установившего в извещении о проведении аукциона исчерпывающий перечень документов, которые представляются в целях подтверждения соответствия дополнительным требованиям, формально нарушают положения п. 12 ч. 1 ст. 42 в совокупности с ч. 5 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Вывод: при установлении дополнительных требований в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ необходимо установить в извещении исчерпывающий перечень документов, которые должны быть предоставлены участниками закупки в целях подтверждения соответствия такому требованию.

Можно ли не указывать период учитываемого опыта и то, какие контракты (договоры) принимаются для оценки?

В решении Приморского УФАС России от 04.03.2022 № 025/06/48-192/2022 комиссия отметила как нарушение следующий факт: заказчик не указал, что необходимым опытом считается опыт исполнения участником закупки договора, предметом которого являются поставка одного или нескольких товаров, выполнение одной или нескольких работ, оказание одной или нескольких услуг, указанных в приложении к ПП РФ № 2571 в соответствующей позиции, а также что необходимым опытом исполнения договора признается опыт участника закупки за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок с учетом правопреемства (в случае наличия подтверждающего документа). Также заказчиком не было указано, что договором считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Контрольный орган пришел к выводу, что заказчиком допущено нарушение п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, т. к. дополнительные требования к участникам закупки установлены с нарушением Закона № 44-ФЗ.

Аналогичные нарушения выявлены Брянским УФАС России в решении от 24.03.2022 по делу № 032/06/105-229/2022.

Вывод: отсутствие указания на период учитываемого опыта и на то, какие контракты (договоры) будут приниматься для оценки соответствия, недопустимо.

Возможно ли подтвердить соответствие участника закупки дополнительным требованиям по ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ договором субподряда?

В решении Ульяновского УФАС России от 20.04.2022 по делу № 073/06/105-195/2022 комиссия пришла к выводу, что в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ — это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком. При этом статус генерального подрядчика предусматривает его особенное правовое положение, отличающее его от субподрядчика. Нормами ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, ст. 754 ГК РФ установлена ответственность перед заказчиком за качество работ, а в соответствии со ст. 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства.

Данные нормы свидетельствуют о том, что ПП РФ № 2571 устанавливает требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

Аналогичная позиция изложена в решении Астраханского УФАС России от 21.04.2022 № 030/06/42-486/2022.

Вывод: субподрядный договор не подойдет в качестве подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям.

Подводя итог исследованию, хочется пожелать заказчикам избежать подобных нарушений, опираясь на представленные примеры правоприменительной практики.

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 11.