Критерии технологической и функциональной связи в закупках
Как следует из ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, при проведении конкурентных закупок не допускается объединять в один объект закупки товары, работы, услуги, технологически и функционально не связанные между собой. Такое объединение признается ограничением конкуренции. Санкция за нарушение указанного запрета предусмотрена в ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ и предусматривает административный штраф на должностных лиц в размере от 10 тыс. до 50 тыс. руб.
Однако критерии технологической и функциональной взаимосвязи в действующем законодательстве отсутствуют, что приводит к проблемам на этапе формирования лотов при проведении закупок. В настоящей статье будут проанализированы позиции правоприменительной практики о таких критериях, предложен авторский вариант критериев технологической и функциональной связи.
Взаимозаменяемость
Довольно часто в качестве критерия технологической и функциональной связи упоминается взаимозаменяемость[1]. Данный вывод строится на совокупном толковании положений ст. 4 и 17 Закона № 135-ФЗ. Согласно положениям ст. 4 товары признаются взаимозаменяемыми, если они могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, чтобы приобретатель действительно мог заменить или был готов заменить один товар другим при потреблении (в т. ч. при потреблении в производственных целях).
Иными словами, взаимозаменяемость может быть рассмотрена как критерий экономического обоснования отнесения товаров к одному товарному рынку[2].
Но действительно ли взаимозаменяемость может быть критерием для функциональной и технологической связи, а следовательно, и для возможности заказчика объединить такие товары, работы, услуги в рамках одной закупки?
Рассмотрим простой пример: ручки и карандаши. Можно ли объединить их в рамках одной закупки? Представляется, что можно: это письменные принадлежности, которые в равной степени могут быть нужны заказчику. Эти товары можно рассматривать как связанные между собой.
Однако являются ли они взаимозаменяемыми? Возможно, читатель ответит, что являются. Действительно, написать несколько слов в ежедневник или начеркать заметки можно как ручкой, так и карандашом. Но всегда ли нет разницы, чем писать?
А если заказчик оформляет документы о приемке: товарную накладную, акт приема-передачи или подписывает договор? Есть разница? Безусловно: никто не станет подписывать документы карандашом[3]. Итак, есть целый ряд ситуаций, когда карандаши и ручки не могут заменить друг друга. Это указывает нам на то, что данные товары не взаимозаменяемы.
Как нам поступить с этим выводом: теперь закупать ручки отдельно от карандашей? Или, может быть, усомниться в правильности выделения такого критерия, как взаимозаменяемость, при определении технологической и функциональной связи… Автор выбрал последнее.
И это кажется более логичным. Приведем пример из сферы здравоохранения. Многие заказчики, являющиеся медицинскими учреждениями, закупают биохимические реактивы для проведения анализов крови. К числу таких реактивов относятся применяемые для определения содержания билирубина, альбумина, глюкозы в крови. Эти реактивы, разумеется, не взаимозаменяемы: анализ крови на глюкозу нельзя заменить анализом на билирубин. Однако все они являются реактивами для контроля биохимических параметров крови человека. И ни одному заказчику пока еще не пришло в голову закупать каждый реагент отдельным лотом[4].
Таким образом, взаимозаменяемость нельзя рассматривать в качестве критерия технологической и функциональной связи, вопреки распространенному в правоприменительной практике мнению.
Единая сфера применения и единое целевое назначение
Нередко в качестве критериев технологической и функциональной связи антимонопольные органы[5] называют единую сферу применения и общее целевое назначение товаров, работ, слуг. В чем разница между этими критериями?
Как представляется автору, единая сфера применения указывает на общность той области, в которой объективно (независимо от воли заказчика) применяются товары, работы, услуги. К примеру, рассмотренные выше биохимические реактивы имеют общую сферу применения — лабораторную диагностику. В свою очередь, и карандаши, и ручки относятся к канцелярским принадлежностям.
Общее целевое назначение характеризует единство цели, для достижения которой заказчик закупает товары, работы, услуги. Иными словами, целевое назначение зависит от воли заказчика, от того, как он будет использовать закупленные товары, работы, услуги. К примеру, биохимические реактивы необходимы для получения результатов биохимических исследований в целях диагностики патологий, карандаши и ручки — для оформления документов.
При этом единая сфера применения представляется слишком размытым критерием. Действительно, многое зависит от того, как будет эта сфера определена. Если все закупаемые товары относятся к медицинским изделиям, означает ли это, что все такие товары технологически и функционально связаны? Скорее всего, нет, даже несмотря на то, что все они используются как медицинские изделия для оказания медицинской помощи.
Аналогично факт отнесения закупаемых товаров, работ, услуг к одному коду ОКПД2, ОКП или иного классификатора не гарантирует возможность их объединения в рамках одной закупки. На это указывают как антимонопольные органы, так и суды[6].
В связи с чем критерием технологической и функциональной связи автор предлагает рассматривать единое целевое назначение закупаемых товаров, работ, услуг. Аналогичная позиция находит отражение и в судебной практике.
Пример 1
Заказчик объединил в рамках одной закупки подгузники (детские и взрослые) и абсорбирующее белье для инвалидов. Участник закупки обжаловал действия заказчика, указав на отсутствие технологической и функциональной связи. Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной. Заказчик обратился в суд.
Суды признали решение незаконным[7], указав, что объединение товаров подобным образом не нарушает положений действующего законодательства. Товары объединены единым назначением (целью), каковым является своевременное обеспечение инвалидов средствами гигиены (подгузники и абсорбирующее белье нужны инвалидам вместе и одновременно).
Пример 2
Заказчик объединил в рамках одной закупки систему для реабилитации и лечения когнитивно-двигательных расстройств, аппарат физиотерапевтический для комбинированной терапии, многоканальный программно-аппаратный комплекс психофизиологического мониторинга и комплекс анализов биопотенциалов мозга. Участник закупки обратился в антимонопольный орган с жалобой на нарушение порядка формирования лота и объединение в рамках одной закупки технологически и функционально не связанных товаров. Жалоба была признана необоснованной. Заявитель обратился в суд.
Суды всех инстанций поддержали заказчика[8], указав, что закупаемое оборудование имеет единое назначение и будет применяться заказчиком для функциональной диагностики с целью обнаружения отклонений и установления степени нарушений функции различных органов и физиологических систем организма человека на основе измерения физических, химических или иных объективных показателей их деятельности с помощью инструментальных или лабораторных методов исследования.
Взаимообусловленность
Следует отметить, что нередко закупаемые в рамках одной закупки товары, работы, услуги имеют разные назначения, однако служат реализации единого технологического процесса (т. е. взаимообусловлены[9]).
Взаимообусловленность характеризует взаимосвязь закупаемых товаров, работ, услуг в едином процессе таким образом, что отсутствие какого-либо товара, работы, услуги из закупаемых приведет к неблагоприятным последствиям для заказчика вплоть до полной невозможности осуществления такого процесса.
Пример № 1
Участник закупки обжаловал неправомерное, по его мнению, объединение в рамках одного лота различного медицинского оборудования. Однако заказчик пояснил, что все закупаемое оборудование предусмотрено единым стандартом оснащения родильного отделения и используется в едином технологическом процессе:
- родоразрешение происходит на специальном гинекологическом кресле в родовом зале, где рабочее операционное поле должно быть оснащено операционным светильником;
- для обезболивания и сокращения матки во время родов пациенткам необходимо постоянное введение лекарственных средств с определенной скоростью, для этого используется шприцевой насос;
- в 23 % случаев во время родов у рожениц происходит фибрилляция желудочков, для восстановления ритма сердечных сокращений необходимо оказание экстренной помощи с использованием дефибриллятора;
- монитор (фетальный) следит за жизненными функциями роженицы и плода во время всего процесса родов в родовом зале, регистрирует сердечный ритм, шевеления плода, а также сократительную деятельность матки;
- система обогрева пациента используется для предотвращения непреднамеренной периоперационной гипотермии и связанных с ней осложнений у взрослых и неонатальных пациентов.
Антимонопольный орган согласился с доводами заказчика и признал жалобу необоснованной[10].
Аналогично с закупкой услуг. Рассмотрим пример с негативной для заказчика практикой.
Пример № 2
Управление Росреестра Псковской области объявило закупку на оказание комплекса услуг по техническому обслуживанию двух зданий. В перечень услуг были включены услуги по обслуживанию кабельных линий, силовых и осветительных электропроводок, обслуживанию тепловых сетей, обслуживанию сантехнического и вентиляционного оборудования, обеспечению исправности противопожарного водопровода, а также работы по замене флагов и покраске постаментов. УФАС России по Псковской области признало действия заказчика незаконными, поскольку закупаемые услуги и работы технологически и функционально не связаны. Суды справедливо поддержали позицию антимонопольного органа[11].
Закупаемые работы и услуги не являются взаимообусловленными. Замена флагов никак не связана с обслуживанием сантехнического оборудования, а покраска постаментов — с обслуживанием тепловых сетей. Если бы заказчик, например, вовсе не проводил закупку работ по покраске постаментов или замене флагов, это все равно никак бы не отразилось на возможности оказать иные услуги[12].
Рассмотрим еще один пример.
Пример № 3
Заказчик в рамках закупки работ по комплексному капитальному ремонту здания объединил следующие работы:
- монтаж вентиляции;
- монтаж пожарной сигнализации;
- монтаж системы пожаротушения;
- монтаж охранной сигнализации;
- монтаж охранного телевидения;
- монтаж кабельной сети.
Заявитель обратился с жалобой на отсутствие технологической и функциональной связи между закупаемыми работами. Антимонопольный орган признал действия заказчика незаконными. Заказчик обратился в суд.
Суды всех инстанций поддержали заказчика, признав решение антимонопольного органа незаконным[13]. Суды отметили, что в локальном сметном расчете на выполнение строительно-монтажных работ не заложены работы по сверлению отверстий, пробивке борозд, прокладке труб под слаботочные инженерные системы, относящиеся к строительным работам.
Данные виды работ по слаботочным сетям необходимо выполнять одновременно со строительно-монтажными работами во избежание в дальнейшем повторных работ по прокладке сетей в штробах и последующего восстановления значительного количества ранее выполненных отделочных работ. Указанные работы не могут выполняться самостоятельно и раздельно друг от друга в разные промежутки времени. На основании изложенного в действиях заказчика нет нарушений.
Таким образом, судебная практика признает взаимообусловленность закупаемых товаров, работ, услуг в качестве критерия технологической и функциональной связи.
Единая потребность заказчика
Другим критерием следует признать направленность закупаемых в рамках одного лота товаров, работ, услуг на удовлетворение одной и той же потребности заказчика. Данный критерий подчеркивает позицию ФАС России[14] о том, что технологическую и функциональную связь необходимо рассматривать с точки зрения потребителя (в данном случае заказчика) в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств.
На практике это означает, что признание некоторых товаров не связанными между собой при проведении закупки одним заказчиком не означает, что другой заказчик не вправе их объединить в рамках одной закупки (разумеется, если последний готов обосновать правомерность своих действий). Рассмотрим пример.
Пример № 1
Объединение работ по реконструкции автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения в нескольких районах Челябинской области в одну закупку было признано антимонопольным органом и судом незаконным.
Доводы заказчика о том, что автомобильные дороги отнесены к одной категории межмуниципальных дорог, включенных в единую дорожную сеть Челябинской области, не были приняты судом во внимание, поскольку:
- участки автомобильных дорог, подлежащие реконструкции, не связаны и не пересекаются друг с другом, находятся в разных территориальных образованиях Челябинской области;
- участки дорог имеют различные типы дорожной одежды и виды покрытия согласно СНиП 2.05.02-85 «Автомобильные дороги»;
- на осуществление работ по каждому участку дорог подготовлена отдельная проектная документация.
Таким образом, эти виды выполнения работ на четырех участках автомобильных дорог технологически и функционально не связаны друг с другом. Заказчик при подготовке закупки преследовал не одну цель, а четыре схожих, но различных цели с несовпадающими результатами[15].
При этом ремонтные работы дорожного покрытия в рамках одного города нередко признаются технологически и функционально связанными, а объединение их в рамках одной закупки — правомерным[16], что может быть объяснено наличием единой потребности заказчика.
Пример № 2
Заказчик объединил в рамках одной закупки следующие товары: МФУ, принтеры, клавиатуры, компьютерные мыши, системные блоки, мониторы. Поступила жалоба с указанием на отсутствие технологической и функциональной связи товаров. Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной. Заказчик обратился в суд.
Суды признали решение антимонопольного органа незаконным[17], а действия заказчика правомерными, поскольку тот преследовал при проведении аукциона единую цель — оснащение рабочих мест персонала оргтехникой. Данные товары используются совместно, поэтому являются технологически и функционально связанными.
Нецелесообразность разделения на лоты
Следует отметить, что на практике товары, имеющие единое назначение и направленные на удовлетворение единой потребности заказчика, могут также быть признаны судами технологически и функционально не связанными.
Пример № 1
Заказчик объявил закупку двух квартир одним лотом. Антимонопольный орган признал такие действия заказчика нарушающими ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Заказчик обратился в суд. Однако суды признали решение законным[18], отметив, что основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи недвижимого имущества является их неразрывное использование (т. е. невозможность использовать отдельно друг от друга).
В приведенном выше случае целесообразно было выделить каждый объект недвижимости в отдельный лот.
Пример № 2
Заказчик объединил в рамках одной закупки различные продукты питания: молоко, крупу, колбасу, мясо птицы, яйца и т. д. Антимонопольный орган признал действия заказчика неправомерными, поскольку в одном лоте объединены технологически и функционально не связанные товары. Заказчик обратился в суд.
Суды посчитали действия заказчика правомерными[19], указав на наличие единой потребности у заказчика (обеспечение питанием детей и взрослых), которая удовлетворяется посредством всех указанных в закупке товаров одновременно, единое целевое назначение (продукты питания) и отсутствие запрета на объединение товаров в рамках одного лота. Антимонопольный орган не доказал, что разделение закупки на множество лотов было бы экономически целесообразным. На участие в закупке поступило шесть заявок, ограничения конкуренции суд не усмотрел.
Таким образом, вывод о целесообразности (нецелесообразности) разделения закупаемых товаров, работ, услуг на лоты следует делать, исходя из возможного ограничения конкуренции.
Критерии технологической и функциональной связи
Исходя из приведенного выше анализа правоприменительной практики, можно сформулировать следующие критерии технологический и функциональной связи:
- единое назначение и/или взаимообусловленность закупаемых товаров, работ, услуг;
- направленность на удовлетворение одной и той же (единой) потребности заказчика;
- нецелесообразность выделения части товаров, работ, услуг в отдельный лот.
При этом для того, чтобы признать закупаемые товары, работы, услуги технологически и функционально связанными, необходимо наличие всех трех критериев в совокупности. Отсутствие хотя бы одного из них свидетельствует о возможном нарушении заказчиком ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.
Поэтому приведенные выше критерии можно использовать как своеобразный чек-лист для заказчика при принятии решения о формировании лотов тем или иным образом. Более того, эти критерии могут быть использованы при доказывании наличия технологической и функциональной связи между закупаемыми в рамках одного лота товарами, работами, услугами.
-
См. постановление Восьмого ААС от 18.09.2019 по делу № А75-9838/2019. ↑
-
Там же. ↑
-
Более того, такие действия противоречат Положению о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденному Минфином СССР 29.07.1983 № 105 по согласованию с ЦСУ СССР (действует до 1 января 2022 года), согласно которому записи в первичных документах должны производиться чернилами, химическим карандашом, пастой шариковых ручек, при помощи пишущих машин, средств механизации и другими средствами, обеспечивающими сохранность этих записей в течение времени, установленного для их хранения в архиве. Заполнение первичных документов простым карандашом не предусмотрено. ↑
-
Хотя, очевидно, пришло в голову должностных лиц Минпромторга РФ, что послужило основанием для принятия постановления Правительства РФ № 620, вступающего в силу с 1 июля 2021 года. ↑
-
См. решение Оренбургского УФАС России от 06.07.2017 по делу № 08-07-739/2017. ↑
-
Постановление ФАС Уральского округа от 22.10.2019 по делу № А76-11197/2017. ↑
-
См. постановление ФАС Уральского округа от 28.06.2017 по делу № А71-10132/2016. ↑
-
См. постановление ФАС Московского округа от 12.10.2020 по делу № А40-296773/2019. ↑
-
Данный термин представляется автору более удачным, нежели «единый технологический процесс», одновременно термин «взаимообусловленность» распространен в судебной практике (см. постановление Восемнадцатого ААС от 24.06.2019 по делу № А76-11197/2017). ↑
-
Решение Самарского УФАС России от 08.08.2018 по жалобе № 998-13815-18/4. ↑
-
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.06.2019 по делу № А52-170/2018. ↑
-
Сходная позиция изложена в постановлении ФАС Уральского округа от 22.10.2019 по делу № А76-11197/2017. ↑
-
См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.02.2021 по делу № А43-15437/2020. ↑
-
См. письмо ФАС России от 17.10.2014 № ИА/42194/14. Аналогичная позиция изложена в письмах ФАС России от 30.11.2015 № АД-69385/15, от 11.06.2019 № МЕ/48961/91. ↑
-
Постановление Восемнадцатого ААС от 24.06.2019 по делу № А76-11197/2017 (оставлено в силе постановлением ФАС Уральского округа от 22.10.2019). Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Поволжского округа от 30.11.2016 по делу № А72-14452/2015. Заказчик объединил в рамках одной закупки работы по строительству внутрипоселковых газопроводов для четырех населенных пунктов, причем подключение планировалось в разных местах, зависимости пуска газа в один поселок от другого отсутствует. Фактически у заказчика имелись четыре самостоятельные потребности, которые он планировал реализовать одной закупкой, чем нарушил ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. ↑
-
См. постановление ФАС Московского округа от 04.10.2018 по делу № А40-215975/2017, постановление Двенадцатого ААС от 10.03.2020 по делу № А06-4154/2019. ↑
-
См. определение Верховного Суда РФ от 28.09.2020 по делу № А46-12288/2019. ↑
-
См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.03.2019 по делу № А51-11824/2018. Аналогично постановление Восьмого ААС от 10.09.2020 по делу № А75-2051/2020. ↑
-
См. постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.10.2020 по делу № А33-311/2020, от 25.12.2020 по делу № А33-315/2020. ↑
Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 7.