Одобрение крупных сделок для целей участия в публичных закупках
В публичных закупках широкое заимствование понятия «крупная сделка», первоначально характерного именно для акционерного законодательства, относится ко времени начала электронизации закупок, т. е. появления первых электронных аукционов на размещение государственных и муниципальных заказов. Тогда законодатель связал само прохождение аккредитации на электронной площадке с предоставлением ее оператору решения об одобрении или о совершении сделок по результатам открытых аукционов в электронной форме от имени участника размещения заказа — юридического лица с указанием сведений о максимальной сумме одной такой сделки. Причем речь шла именно о применении правил о крупных сделках[1]. Помимо этого, чуть раньше появились нормы о предоставлении решения об одобрении крупной сделки в составе заявок (если критериям «крупности» соответствовал сам контракт или сделка по обеспечению его исполнения)[2].
Аналогичная картина имеет место и в действующей системе закупок: решение об одобрении крупной сделки требуется для регистрации в Едином реестре участников закупок в ЕИС (такая регистрация означает одномоментную аккредитацию лица сразу на всех электронных площадках, торгующих публичные закупки) и по отдельности в составе заявки на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок, закрытом аукционе[3].
Еще в то время мы высказывали опасения насчет правильности такого подхода, прогнозируя появление противоречивой правоприменительной практики ввиду того, что далеко не все крупные сделки определяются исключительно по формальным критериям, а также по причине использования категорий оценочного характера (в первую очередь «обычная хозяйственная деятельность»), нейтрализующих какие-либо механизмы одобрения[4]. Да и по большому счету существование сделок, совершаемых в особом порядке, не имеет отношения к участию в публичных закупках. Введение таких «экстраординарных»[5] сделок преследует цель защиты имущественных интересов юридического лица, а также прав его участников от неразумных и недобросовестных действий управляющего, повлекших отчуждение большой части имущества[6]. В то время как ни оператор электронной площадки, ни публичный заказчик на эти интересы не посягают, тем более задолго до гипотетического заключения желаемого контракта (решения об одобрении представляют все претенденты на участие в закупочной процедуре, а не только то лицо, с которым заключается контракт).
Итак, прошло десятилетие.
В корпоративном законодательстве институт крупных сделок значительно изменился, он активно развивался, произошла большая дифференциация режима таких сделок по видам юридических лиц[7], серьезно изменились и векторы судебной практики в спорах, связанных с такими сделками[8]. Можно констатировать, что в настоящее время нет ни единой концепции регулирования экстраординарных сделок, ни их общего правового режима. Оценочный характер многих норм неизбежно означает повышенные риски в гражданском обороте, причем не только для третьих лиц, но и для самой организации, совершающей крупную и тому подобную сделку. За последние годы существенно и явно усилились диспозитивные начала регулирования крупных сделок, а потому вопрос о том, является ли сделка «крупной», до сих пор остается открытым. Быстро и формально ответить на него невозможно.
И такое положение дел никак нельзя признать приемлемым для закупочных отношений. Такие отношения являются «динамичными» и в том смысле, что процедура требует оперативного проведения и четкого соблюдения комиссией по закупкам формальностей на предмет допуска или отклонения претендентов, и потому, что в их динамике есть опорные точки (этапы процедуры), попадая в которые субъект получает разный набор прав и обязанностей, меняется, соответственно, и его правовой статус.
Причем нужно отметить, что развитие законодательства о крупных сделках никак не повлияло на их восприятие в публичных закупках: по-прежнему решение об одобрении крупной сделки с указанием предельной суммы требуется в начале пути (на этапе регистрации) и затем в отдельности на процедурах. Это порождает множество пограничных ситуаций: допустим, участники часто допускают ошибки, если первоначально одобренная сумма оказывается меньше цены выигранного на аукционе контракта. Проще говоря, нужно дополнительно одобрить сделку на бόльшую сумму. В реестре участников закупки и в составе заявки информация об одобрении будет разной, но основанием для отклонения заявки это само по себе не является[9].
Обычная хозяйственная деятельность — понятие сугубо оценочное, и хотя оно презюмируется, зачастую у комиссии по закупкам нет ни времени, ни достаточных ресурсов для принятия взвешенного решения о необходимости одобрения сделки, составляющей предмет соответствующей закупки. Пока разрешение этого вопроса переходит в плоскость административного и/или судебного обжалования, динамичные отношения идут дальше, переходят на следующие этапы, меняется состав их участников, возможно, уже определен и победитель.
Инициаторами обжалования могут быть разные лица: претендент, заявка которого была отклонена, проигравший участник, полагающий, что заявку победителя процедуры нужно было отклонить, сам заказчик, считающий незаконным решение антимонопольного органа, которым была дана оценка действиям (бездействию) членов комиссии по закупкам. В итоге процедура закупки может быть обнулена, т. е. принято решение об отмене протоколов и повторном принятии и рассмотрении заявок. Новый состав участников, допустим с включением в него ранее неправомерно отклоненного лица, полностью меняет шансы участников на победу[10].
Правильно ли был составлен документ об одобрении крупной сделки, подписан ли он управомоченными лицами, был ли кворум общего собрания или совета директоров хозяйственного общества — участника закупки — все эти вопросы из разряда непроверяемых сведений, в компетенцию комиссии по закупкам их разрешение не входит и не может входить по причинам объективного характера[11].
Путаница с обычной хозяйственной деятельностью происходит даже при условии представления документа об одобрении любых сделок, заключаемых по результатам участия в процедурах публичных закупок (на любой период времени и на любую сумму). Риски в итоге лежат на самом хозяйствующем субъекте, который сталкивается с непреодолимым препятствием в виде усмотрения и понимания категорий корпоративного права со стороны членов комиссии по закупкам, а затем комиссии антимонопольного органа (при административном обжаловании решения об отказе в допуске), наконец, суда.
Так, например, конкурсная комиссия отклоняет заявку участника, поскольку в составе его заявки отсутствует решение об одобрении крупной сделки; антимонопольный орган признает отклонение незаконным, поскольку предмет конкурса соответствует обычной хозяйственной деятельности участника, но суд признает действия конкурсной комиссии правомерными, так как они совершены в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ[12].
Посыл здесь такой: комиссия по закупкам работает строго по правилам Закона № 44-ФЗ и документации о закупки. Если участник располагает информацией о том, что предмет закупки соответствует его обычной хозяйственной деятельности, что, в свою очередь, устраняет особый порядок совершения сделки, то он сам должен предоставить на рассмотрение комиссии документы, из которых можно сделать вывод об отсутствии необходимости оформлять решение об одобрении или о совершении крупной сделки. В противном случае комиссия по закупкам правомерно отклоняет заявку как не отвечающую требованиям закона и документации о закупке[13]. Тем самым повторим: риски остаются на самой организации, она сама должна приложить все усилия для того, чтобы комиссия по закупкам адекватно сопоставила предмет закупки с видами деятельности организации как претендента на участие в закупочной процедуре.
Такой подход может показаться несправедливым, но это не так. Ведь каждый член комиссии по закупкам несет персональную административную ответственность за принятые решения, причем штраф является одинаковым за любую ошибку: как за неправомерный допуск заявки, так и за ее неправомерное отклонение (ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ). Именно поэтому необходимы документы, обосновывающие соответствующее решение, предоставить которые и должно заинтересованное лицо. Комиссия по закупкам обязана работать только с составом заявки, ни больше и ни меньше, здесь не действует правило о толковании сомнений в пользу участника закупки; напротив, сомнения означают решение об отклонении его заявки[14].
Уместно рассмотреть и еще один случай, связанный как с распределением рисков, так и с выбором надлежащего способа правовой защиты прав и законных интересов участника закупки. Отправной точкой этого резонансного спора, связанного с проектированием линии метрополитена в Санкт-Петербурге, стало отсутствие решения об одобрении крупной сделки в составе заявки участника закупки[15]. В кратком изложении события развивались следующим образом: на участие в конкурсе были поданы две заявки «М» и «Л», заявка «М» была отклонена. В результате последующего обжалования антимонопольный орган процедуру закупки обнулил, посчитав, что заявка «М» была отклонена правомерно, а вот заявка «Л» была неправомерно допущена к участию, в то время как в ней отсутствовало решение об одобрении крупной сделки. Конкурс, по сути, начался заново, был пролонгирован, все желающие вновь могли приступить к подаче заявок. «М» направил заявку, а «Л» нет, он отправился в суд обжаловать незаконное решение антимонопольного органа, полагая, что предмет конкурса (проектирование метро) составляет его обычную хозяйственную деятельность.
Заявка «М» оказалась единственной, что позволило приступить к заключению государственного контракта по правилам п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Между тем решение антимонопольного органа в судебном порядке было признано незаконным, и «Л» потребовал признать соответствующий конкурс недействительным, а также присудить ему право на заключение соответствующего контракта. Иными словами, «Л» хотел, чтобы суд переместил его на место «М». Ведь если бы конкурс не был обнулен, то «Л» оказался бы единственным его участником.
Но комиссия по закупкам не могла не исполнить предписание антимонопольного органа под страхом административной ответственности (ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ), препятствий для повторной подачи заявки на пролонгированный конкурс она никому не чинила. Участник «М», чья заявка оказалась единственной, равным образом прав и интересов «Л» не нарушал. Получается, что виноват антимонопольный орган, вынесший решение без учета критериев обычной хозяйственной деятельности.
И как теперь защитить права «Л»? Рецепта нет, все риски остались на нем. Адекватного способа защиты просто не существует. Если бы «Л» не отказался от конкурентной борьбы безотносительно к параллельному обжалованию решения антимонопольного органа, он не утратил бы шансов на заключение государственного контракта.
Во-первых, к оспариванию несостоявшегося конкурса ст. 449 ГК РФ не применяется, данная норма касается возможности признания недействительными только тех торгов, которые были фактически проведены, т. е. по их результатам был определен победитель. Несостоявшиеся торги как юридический состав оспариванию не подлежат, поскольку не имеют правового результата, оспариваться в таком случае должны отдельные неправомерные действия (бездействие) организатора торгов, комиссии. Способом защиты прав истца в таком случае выступает на основании ст. 12 ГК РФ пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу такого нарушения.
Во-вторых, присуждение права на заключение контракта кому-либо, в т. ч. участнику несостоявшегося конкурса, в судебном порядке невозможно ввиду того, что само заключение контракта не является автоматическим следствием признания конкурса несостоявшимся, но представляет собой алгоритм нескольких действий, совершаемых в определенной последовательности и в определенные сроки. Несовершение хотя бы одного действия или совершение его с нарушением срока влечет отказ в заключении контракта и признание участника закупки уклонившимся от его заключения (например, непредоставление обеспечения исполнения контракта, двукратное размещение протокола разногласий и проч.). Судебное решение не может быть инструментом освобождения участника закупки от выполнения действий, обязательность которых предписана Законом № 44-ФЗ.
Что же делать?

Во-первых, следует отказаться от межотраслевого использования термина, заимствование которого в свое время было совершено ошибочно вразрез с самим предназначением института крупной сделки. По прошествии десятка лет мы имеем дело с неким гибридным явлением, порождающим неимоверное количество споров и оставляющим в роли проигравшего самого участника закупки. В то время как должно быть ровно наоборот: главный и конечный бенефициар системы государственных закупок — это поставщик[16].
Во-вторых, если отказаться от применения этого гибрида, следует ли заменить его каким-либо самостоятельным одобрением? В целом требует ли одобрения в порядке ст. 157.1 ГК РФ участие в публичных закупках? Если да, то на купирование каких рисков нацелено это одобрение? С одной стороны, есть многочисленные обязанности, накладываемые на участника закупки как в процессе самой процедуры, так и впоследствии, облеченные в условия контракта. Действительно, они по большей части совсем не характерны для обычного гражданского оборота (например, опережающее обеспечение исполнения обязательств, красочная палитра законных неустоек). С другой стороны, показала ли практика хоть один случай, когда бы эти риски были нивелированы целиком и полностью за счет предварительного одобрения регистрации в ЕИС или отдельно в составе заявок? Очевидно, что нет. Одобрение сделки как крупной или как иной экстраординарной и последующее надлежащее исполнение ее условий — неоднопорядковые явления, между ними нет прямой причинно-следственной связи. Неодобренная сделка может быть выполнена надлежащим образом, а одобренная — нет.
С учетом изложенного представляется оправданным на нынешнем этапе развития системы публичных закупок принципиально отказаться от каких-либо одобрений как для целей регистрации в реестре участников закупки, так и в составе заявок на участие в конкретных процедурах закупки. Ничего экстраординарного в данных сделках, а также юридически значимых действиях нет, в то время как практика демонстрирует лишь перманентные ошибки, свойственные всем участникам закупочного процесса. Причина очень проста: закупки год от года демонстрируют растущий уровень формализации всех процессов, а потому в них не должно быть места оценочным категориям, препятствующим оперативному принятию решений.
-
См. п. 8 ч. 2 ст. 41.3 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ). ↑
-
См. подп. «е» п. 1 ч. 3 ст. 25, подп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 35, п. 6 ч. 6 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ. ↑
-
См. п. 4 ч. 11 ст. 24.1, подп. «е» п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 4 ч. 5 ст. 66, подп. «г» п. 1 ч. 5 ст. 82.1, подп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 88 Закона № 44-ФЗ.
О смешении этих «одобрений» см. также Байрашев В. Р., Дон В. В. О предоставлении решений о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок участниками закупки // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2020. № 7. С. 46−51. ↑
-
См. Беляева О. А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. № 11. С. 21, 22; Беляева О. А. Электронные аукционы по размещению государственных заказов: совершенствование правового регулирования // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 20–22. ↑
-
См. подробнее Шиткина И. С. Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования: монография. М., 2020. 226 с. ↑
-
См. Козловский П. В., Филиппова О. С. Латентные формы крупных сделок акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью // Законодательство и практика. 2015. № 2. С. 40. ↑
-
См., например, Чагин К. Г. Крупные сделки бюджетных учреждений // Руководитель бюджетной организации. 2018. № 11. С. 61–69; Чагин К. Г. Доходы автономного учреждения // Руководитель автономного учреждения. 2020. № 7. С. 13−21. ↑
-
См. постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». ↑
-
См. письмо ФАС России от 23.07.2020 № ИА/62842/20. ↑
-
См. постановление ФАС Поволжского округа от 14.03.2019 по делу № А55-1606/2018. ↑
-
См. постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2018 по делу № А32-33828/2017, ФАС Северо-Западного округа от 15.10.2019 по делу № А42-6827/2018. ↑
-
См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.12.2019 по делу № А45-3281/2019. ↑
-
См. постановление ФАС Уральского округа от 20.03.2018 по делу № А07-22006/2016. ↑
-
См. письмо Минфина России от 08.09.2020 № 24-05-08/78613. ↑
-
См. решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2021, постановление Тринадцатого ААС от 05.03.2021 по делу № А56-136424/2019. ↑
-
См. Василевская Л. Ю., Подузова Е. Б., Тасалов Ф. А. Цифровизация гражданского оборота: проблемы и тенденции развития (цивилистическое исследование): монография в 5 т. Т. I / отв. ред. Л. Ю. Василевская. М., 2021. С. 221. ↑
Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 7.