Недобросовестная конкуренция со стороны участников торгов

Вопрос о том, как распознать в действиях участника закупки признаки недобросовестной конкуренции, волнует и заказчиков, и распорядителей бюджета. Поскольку оперативных возможностей проверить опыт участников, полученный на неконкурентных процедурах, практически не существует, некоторые участники закупок пользуются этим с целью получения незаконного преимущества при участии в торгах.

В этой связи представляется интересным проанализировать постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2022 № 7-П «По делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона „О защите конкуренции“», а также иную судебную практику, позволяющую выработать подходы к установлению недобросовестной конкуренции на торгах.

Нормативно-правовое регулирование, квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции

В новой редакции глава 2.1 «Недобросовестная конкуренция» Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) заработала с 2016 г., поэтому учитывать правоприменительную практику предшествующих лет необходимо с осторожностью.

В настоящее время данная глава включает в себя восемь квалифицирующих признаков проявления недобросовестной конкуренции со стороны хозяйствующих субъектов:

• запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации (ст. 14.1);
• запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение (ст. 14.2);
• запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения (ст. 14.3);
• запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (ст. 14.4);
• запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности (ст. 14.5);
• запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения (ст. 14.6);
• запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14.7);
• запрет на иные формы недобросовестной конкуренции (ст. 14.8).

В соответствии с ч. 1 ст. 3, ст. 22 и 23 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

При квалификации действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия признаков недобросовестной конкуренции необходимо руководствоваться главой 2.1, а также ч. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ.

В ст. 4 Закона № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция определяется как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Данные критерии позволяют признать актом недобросовестной конкуренции противоправное поведение хозяйствующего субъекта, направленное на получение за счет своих конкурентов несправедливых (нерыночных) экономических преимуществ либо на создание условий, ограничивающих или устраняющих доступ других участников на соответствующий рынок.

С учетом динамичности форм и методов ведения предпринимательской деятельности и преимущественно диспозитивного характера регулирования гражданско-правовых отношений, являющихся основой свободного рыночного обмена, не любые нарушения или иная алогичность действий хозяйствующего субъекта на товарном рынке могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции. К числу таких действий относятся лишь такие, которые оказывают негативное влияние (либо несут потенциальную угрозу такого влияния) на состояние конкурентной среды.

Это созвучно правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ о том, что нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства само по себе не означает акта недобросовестной конкуренции^[1]. Такой подход развивает практику Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, ранее в своих определениях исходившей из того, что для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции имеет значение, затрагиваются ли права и законные интересы иных участвующих на рынке субъектов, направлено ли это поведение на получение преимуществ за счет иных участников рынка^[2].

Недобросовестная конкуренция со стороны участников обязательных в силу закона торгов

Ст. 14.8 Закона № 135-ФЗ устанавливает запрет на «иные формы недобросовестной конкуренции».

В случаях, когда действия хозяйствующего субъекта подпадают под признаки правонарушения, запрещенного одной из соответствующих специальных норм, эти действия подлежат квалификации по специальным нормам ст. 14.1–14.7 Закона № 135-ФЗ.

Напротив, действия, которые не могут быть отнесены ни к одной из специально выделенных законодателем форм недобросовестной конкуренции, квалифицируют по ст. 14.8 Закона № 135-ФЗ при условии, что имеются общие признаки недобросовестной конкуренции, определенные в п. 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ^[3].

В каждом конкретном случае антимонопольным органом изучаются фактические обстоятельства дела с учетом положений Закона № 135-ФЗ. Как правило, это происходит в рамках рассмотрения заявлений и дел в антимонопольном органе в соответствии с установленными полномочиями.

Негативное влияние на состояние конкурентной среды осуществляется и в результате участия недобросовестного хозяйствующего субъекта в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции, закрепленный в ст. 8 Закона № 44-ФЗ. В силу указанной нормы контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Заявки на участие в электронных аукционах, конкурсах, запросах котировок должны содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки установленным в извещении требованиям, или копии таких документов.

Соответственно, одна из задач комиссии по осуществлению закупок состоит в квалифицированном и беспристрастном отборе лица, допускаемого до заключения контракта с заказчиком, что позволяет обеспечить как интересы самого заказчика в получении товаров, работ или услуг надлежащего качества по наименьшей цене, так и право всех потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на участие в закупках на равных (недискриминационных) условиях.

Исполнение этой задачи гарантируется прежде всего набором требований к профессиональной компетенции членов комиссии и к обеспечению их незаинтересованности в определении поставщика (ст. 39 Закона № 44-ФЗ), которые призваны, среди прочего, обеспечить законность решения о допуске или об отказе в допуске к участию в аукционе^[4].

Следовательно, когда хозяйствующий субъект не совершал каких-либо действий (бездействия) при подаче заявки на торги, специально направленных на сокрытие своего несоответствия или несоответствия товара, услуги, работы, то данный факт не может расцениваться в качестве акта недобросовестной конкуренции. В таких случаях комиссия по закупкам обязана рассмотреть заявки участников на соответствие требованиям извещения о закупке и принять решение о признании их соответствующими либо несоответствующими таким требованиям. Иное не только расходилось бы с принципами и целями контрактной системы в сфере закупок, но и противоречило бы конституционному императиву о необходимости и соразмерности ограничения прав, включая право на занятие предпринимательской деятельностью (ч. 1 ст. 34, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В случаях, когда действия (бездействие) участников торгов имеют целью получить конкурентное преимущество за счет введения в заблуждение заказчика относительно соответствия исполнителя всем требованиям отраслевого законодательства и тем самым затрудняют выполнение комиссией заказчика ее функции по отбору поставщика, вот такие действия содержат признаки недобросовестной конкуренции и должны пресекаться.

В настоящее время наиболее общественно опасной формой подобного злоупотребления служит указание в заявке заведомо недостоверных сведений о товаре, работе, услуге либо о квалификации участника закупки и приложение к заявке подложных документов о наличии у участника закупки опыта, сопоставимого с предметом проводимой закупки, для прохождения предквалификационного отбора или для получения максимально возможных баллов при участии в электронном конкурсе.

Вместе с тем членам комиссии заказчика следует помнить о том, что в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В свою очередь, участникам торгов нужно знать, что в силу п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Соответственно, предполагается, что в заявке участника торгов содержатся документы подлинные (достоверные), если не доказано обратное.

Иная судебная практика

Как следует из ч. 9 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, комиссия заказчика отстраняет участника закупки от дальнейшего участия в ней, а заказчик в любой момент до заключения контракта отказывается от заключения контракта с победителем конкурентной процедуры, если будет установлено, что участник закупки:

• не соответствует требованиям, указанным в ч. 1 (единые требования к участникам закупки), ч. 1.1 (отсутствие в РНП), ч. 2 (специальная квалификация) и ч. 2.1 (универсальная квалификация) ст. 31 Закона № 44-ФЗ (при наличии таких требований в извещении о закупке);
• предоставил недостоверную информацию о своем соответствии вышеуказанным требованиям.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Следовательно, комиссия заказчика может воспользоваться своим правом на отстранение участника закупки от дальнейшего участия в ней лишь в случаях, когда в заявке предоставлены очевидно недостоверные сведения, либо при наличии веских доказательств недостоверности заявленных участником сведений (например, при наличии документов, порочащих подлинность таких сведений). По мнению суда, недостоверной информацией, представленной в составе заявки, является несоответствие представленных документов внешним объективным источникам, которые можно самостоятельно найти и сопоставить, т. е. представление заведомо несоответствующих действительности сведений путем подлога или фальсификации документов (например, представлены сведения о наличии лицензий и сертификатов, которые на самом деле не выдавались, или сведения о продукции, которые противоречат официальным данным производителя)^[5]. В составе заявки при этом должна быть представлена недостоверная информация, которая препятствует допуску заявки к участию в торгах.

А в случаях, когда участником конкурса приложены документы для получения баллов по критерию оценки «квалификация», следует изучить, влияет ли порочность результатов по одному из критериев оценки на результат определения победителя конкурса, что могло бы повлечь недействительность конкурса и заключенного по его результатам контракта^[6]. В противном случае признание этих сведений недостоверными является преждевременным, поскольку отсутствие требуемого опыта не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, а лишь влияет на проставление баллов при оценке и определении победителя.

Изложенные выводы подтверждаются постановлениями судов. Например, истец — участник закупки, не ставший победителем конкурса, — посчитал, что при определении победителя конкурентной процедуры конкурсной комиссией были приняты во внимание заведомо недостоверные сведения и подложные документы, представленные одним из участников конкурса. В результате указанных нарушений заявки претендентов были оценены неверно, что привело к неправильному определению победителя конкурса и к ущемлению прав и законных интересов истца.

Однако суды отказали в иске о признании результатов торгов недействительными, поскольку по состоянию на дату рассмотрения заявок в распоряжении конкурсной комиссии отсутствовала надлежащим образом подтвержденная информация о наличии в составе заявки названного участника недостоверной информации^[7].

Потенциальным участникам торгов следует помнить, что введение комиссии заказчика в заблуждение не всегда заканчивается победой в торгах и заключением выгодного контракта. Бывает и по-другому.

Например, Прокуратура Майминского района Республики Алтай совместно с Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Алтай провела проверку исполнения законодательства о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд при реализации национального проекта «Культура» и региональной программы «Развитие образования».

Было установлено, что должностные лица одной из организаций Алтайского края для участия в открытых конкурсах по проведению капитальных ремонтов зданий образовательных учреждений Майминского района на общую сумму свыше 83 млн руб. в целях обоснования своего опыта работы и квалификации представили фиктивные документы об исполнении работ по строительству 16 жилых домов в различных субъектах РФ. Фактически организация не являлась исполнителем по данным договорам.

В результате представления поддельных документов организация стала победителем двух конкурсов, и по результатам одного из них с ней был заключен контракт. В заключении другого контракта хозяйствующему субъекту было отказано в связи с выявлением факта предоставления недостоверных сведений.

По данному факту прокуратура района направила материалы проверки в следственные органы для решения вопроса об уголовном преследовании. По результатам их рассмотрения возбуждены уголовные дела по ч. 5 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа) и ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (покушение на мошенничество).

Ход и результаты расследования уголовных дел находятся на контроле прокуратуры республики^[8].

Анализ правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что при рассмотрении и оценке заявок участников закупок комиссии заказчика необходимо обладать неопровержимыми доказательствами фальсификации документов участником закупки, чтобы отклонить заявку участника закупки или оставить содержащиеся в ней документы без оценки. То же верно и в отношении заказчиков, отказывающихся от заключения контракта с победителем конкурентной процедуры на основании ч. 9 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Данные факты могут быть предметом рассмотрения в судах либо в антимонопольных органах в части установления признаков недобросовестной конкуренции. В случае установления фактов недобросовестной конкуренции сделки могут быть признаны судом ничтожными, а следовательно, не подлежащими оплате. Еще одним следствием может стать возбуждение уголовных дел.

Безусловно, законодателю следует совершенствовать механизмы, направленные на предотвращение возможностей злоупотребления участниками своими правами на торгах.

1. П. 30 постановления от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». ↑

2. Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.04.2019 № 303-КГ18-23327 и от 05.09.2019 № 307-ЭС19-9220. ↑

3. П. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». ↑

4. Определение Конституционного Суда РФ от 27.03.2018 № 601-О. ↑

5. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.10.2021 по делу № А56-292/2021. ↑

6. Постановление ФАС Поволжского округа от 08.05.2018 по делу № А12-30335/2017. ↑

7. Постановление Первого ААС от 03.08.2018 по делу № А43-20972/2017. Оставлено без изменения постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 07.12.2018 № Ф01-5607/2018. Определением Верховного Суда РФ от 27.03.2019 № 301-ЭС19-2696 отказано в передаче дела № А43-20972/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления. ↑

8. Подробнее об этом: https://epp.genproc.gov.ru/web/proc_04/mass-media/news/archive?item=85726415. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023, № 4.