Новеллы второго оптимизационного пакета. Ящик Пандоры

Самым интригующим вопросом 2021 года для всех участников контрактной системы остается, конечно, вопрос о том, когда же примут второй оптимизационный пакет^[1] (далее — оптимизационный пакет). Судя по последним новостям, это произойдет только осенью и все изменения вступят в силу уже с 1 января 2022 года.

Кажется, что времени для изучения проекта вполне достаточно. Но не нужно забывать, о каком объеме информации идет речь. Проект оптимизационного пакета занимает 364 страницы печатного текста. Изменения вносятся более чем в 20 статей, будут изложены в новой редакции 21 статья и параграфы 2 и 3, утратят силу параграфы 3.1–5 (а это еще 15 статей) и статья 109. Таким образом, будут полностью переписаны все торговые процедуры, изменится более 50 % текста Закона 44-ФЗ. По сути, мы будем иметь дело с практически новым законом о закупках, с новыми правилами и нюансами. Абсолютно всем участникам контрактной системы, будь то заказчики, поставщики или контрольные органы, придется привыкать к новым реалиям и перестраивать свою закупочную деятельность.

Основные изменения, предложенные для внесения в Закон 44-ФЗ, хорошо известны. «„Оптимизационный“ законопроект. Революция или эволюция?» — под таким названием прошло пленарное заседание XVI Всероссийской форум-выставки «ГОСЗАКАЗ», где достаточно подробно обсуждались законодательные инициативы в рамках оптимизационного пакета. В целом законопроект оценивался спикерами как эволюционный, с чем нельзя не согласиться.

В процессе рассмотрения оптимизационного пакета Государственной Думой во втором чтении в него, конечно, будут внесены коррективы. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на некоторые предложения, которые, по мнению автора, могут иметь уже революционный характер.

1. Подача ценовых предложений до рассмотрения заявок, или Утром деньги — вечером стулья

Пояснительная записка к оптимизационному пакету

«Принимая во внимание аргументы ФАС России о возможных случаях раскрытия операторами электронных площадок информации об участниках электронного аукциона до момента его начала (в связи с наличием временного периода для проведения этапа рассмотрения первых частей заявок на участие в закупке перед проведением процедуры подачи ценовых предложений), влекущих возникновение сговоров на торгах, а также недостаточности действующих положений для пресечения такого раскрытия, в том числе информационной системы, предусмотренной ч. 13 ст. 4 Закона о контрактной системе, процедура проведения электронного аукциона законопроектом изменяется в части подачи ценовых предложений участниками закупки до рассмотрения заявок таких участников закупки на предмет соответствия требованиям, установленным заказчиком в отношении закупаемого товара, работы, услуги».

Поправка^[2]

Последнее предложение п. 23 ч. 1 ст. 42 «Извещение об осуществлении закупки» изложить в редакции:

«При проведении электронного аукциона предусмотренная настоящим пунктом процедура проводится через 2 часа с момента окончания срока подачи заявок на участие в закупке».

Предлагаемая поправка может существенно изменить порядок проведения электронного аукциона. Если ФАС России и Правительство РФ принимают за данность возможность раскрытия операторами электронных площадок информации об участниках электронного аукциона до момента его начала, то не нужно забывать, что оператор узнает о том, кто подал заявку на участие в процедуре, не в момент окончания срока подачи заявок, а в момент подачи самой заявки^[3]. То есть условный недобросовестный оператор может передавать заинтересованному лицу информацию об участниках, уже подавших заявки на торги, практически в режиме онлайн.

Возникает вопрос: если есть «официальные» основания подозревать операторов электронных площадок, неужели добросовестному участнику закупок придется подавать заявку в последний момент, прямо перед окончанием срока подачи заявок, тем самым, возможно, нарушая нормальный ритм своего рабочего распорядка? А если у недобросовестных операторов есть и иные способы поддержки «нужных» участников в обход государственной информационной системы мониторинга? Положительный эффект от подобных нововведений — сомнительный.

А вот ощутить отрицательный эффект могут практически все заказчики. Если сейчас, прежде чем допустить участников до электронного аукциона при закупке товара, комиссия проверяет заявку на предмет ее соответствия нуждам заказчика, то с момента вступления в силу поправок доступ к технической части заявки будет предоставляться только после торгов. Заказчик будет оставаться в неведении относительно того, какой товар ему предлагают поставить, насколько он соответствует его потребностям. При этом повышается риск злоупотреблений и демпинга со стороны недобросовестных поставщиков.

Такой порядок может быть обоснован только при условии, что на участие в закупке достаточно лишь дать согласие.

Например, поставщики бывают уверены в том, что их товар, безусловно, соответствует нуждам заказчика, не учитывая при этом требование совместимости с оборудованием заказчика, указанное в документации^[4]. Фактически могут предлагаться дешевые и несовместимые с оборудованием заказчика комплектующие и расходные материалы.

Контраргумент — не надо торговаться ниже своего порога; поставщика, который предлагает несоответствующий товар, отклонят на этапе рассмотрения уже после торгов. Но такой подход также не может быть справедливым. Заказчик скрупулезно готовит техническое задание, изучает рынок и обосновывает цену, а в итоге торговаться сможет участник даже с несоответствующим предложением. Допускать до торгов участников с неоднородными предложениями — недопустимо.

Также появляется возможность почти для неограниченного демпинга аукционных процедур со стороны недобросовестных участников. По сути, им для участия в торгах и демпинга будет достаточно только дать согласие на участие в процедуре и не потребуется готовить техническую часть заявки. Аукционный экстремизм станет практически безнаказанным, ведь троекратное отклонение в течение одного квартала на одной электронной площадке, даже по новым правилам^[5], приведет лишь к потере участником суммы обеспечения по последней заявке, при этом в РНП он не попадет^[6]. И как накажут такого участника при закупках до 1 млн руб., когда заказчик не установит обеспечение заявки^[7]?

Предлагаемая поправка может негативно сказаться на закупочных процессах заказчиков и разрушить имеющиеся у них механизмы защиты от недобросовестных участников.

2. Зачет неустоек путем уменьшения суммы, подлежащей оплате, или Что мое — то мое, что твое — то наше

Речь пойдет о законодательном закреплении права заказчика на зачет неустоек (штрафов, пеней) путем уменьшения суммы, подлежащей оплате по контракту.

Поправка

Ч. 6 ст. 34 «Контракт» дополнить предложением:

«В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). При этом заказчик, являющийся бюджетным, автономным учреждением или унитарным предприятием, одновременно направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) заявление о зачете таких неустоек (штрафов, пеней) путем уменьшения суммы, подлежащей оплате поставщику (подрядчику, исполнителю), на размер такой начисленной неустойки (штрафа, пени)».

Нельзя сказать, что это дополнение является абсолютной новеллой, скорее наоборот: это следствие выработанной за несколько лет практики применения данной нормы. Так, например, в письме Минфина России^[8] указывается, что заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

«Включение в контракт условия об удержании начисленной суммы неустойки из суммы оплаты по контракту не противоречит ГК РФ и Закону № 44-ФЗ.

Для применения такого механизма заказчику потребуется включить указанное условие в проект контракта и направить поставщику требование об оплате неустойки с установлением срока для выполнения такого требования (ч. 6 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В случае отказа поставщика от погашения начисленной суммы неустойки заказчик вправе применить удержание неустойки из суммы оплаты по контракту»^[9].

Данные положения также поддерживаются судебной практикой^[10].

Но право на зачет неустойки путем уменьшения суммы оплаты по контракту может возникнуть лишь тогда, когда такое условие прямо предусмотрено проектом контракта. Далеко не все заказчики включают в проект контракта такое условие. Кроме того, указание на это право заказчика отсутствует и в типовых контрактах^[11]. В них обычно используется примерно следующая формулировка:

«В случае просрочки исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней)».

Заказчики не вправе самостоятельно вносить изменения в типовые контракты^[12]. Таким образом, условие о зачете неустоек (штрафов, пеней) путем уменьшения суммы, подлежащей оплате поставщику (подрядчику, исполнителю) по контракту, на размер такой начисленной неустойки (штрафа, пени), носило хоть и легальный, но в большей степени частный характер.

В свою очередь, оптимизационный пакет предусматривает полную отмену всех типовых контрактов^[13]. Федеральные органы исполнительной власти, в т. ч. «Росатом» и «Роскосмос», лишаются права создания типовых контрактов и типовых условий контрактов. Только Правительство РФ будет вправе устанавливать типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок.

Таким образом, включение в проект контракта условий о зачете неустоек (штрафов, пеней) для бюджетных и автономных учреждений, а также унитарных предприятий станет обязательным и будет применяться во всех типах закупок.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, но обязательства заказчика и исполнителя по контракту не являются однородными.

«Предусмотренное договором условие об уменьшении платежей, причитающихся подрядчику, на сумму встречных требований заказчика, возникших ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, относится к порядку расчетов. Оно не может быть квалифицировано как зачет в том смысле, который придается этому понятию в ст. 410 ГК РФ»^[14].

Введение данной поправки может изменить существующий баланс интересов сторон.

Направление требования об уплате неустоек является безусловной обязанностью, а не правом заказчика^[15]. Но зачастую заказчики не применяют штрафные санкции при ненадлежащем исполнении контрактов. Это может быть связано не только с личными отношениями заказчика и исполнителя, но и с нежеланием заказчика инициировать длительный и сложный арбитражный процесс в случае отказа от добровольной уплаты неустойки. После вступления данных поправок в силу заказчику будет достаточно лишь оповестить исполнителя о зачете неустоек (штрафов, пеней) путем уменьшения оплаты по контракту. В свою очередь, уже поставщику придется обращаться в суд и доказывать необоснованность зачета неустоек (штрафов, пеней) по контракту.

Конечно, цена контракта является твердой, но далеко не факт, что она таковой останется.

Само по себе подобное новшество не может рассматриваться как сомнительное, однако назвать его эволюционным сложно. Оно может превратиться в серьезный инструмент давления на неугодных поставщиков. Тем более подобная норма не привлечет новых участников в сектор государственных закупок.

3. Отмена определения поставщика, или Сбежавшая невеста

Пояснительная записка к оптимизационному пакету

Законопроект предусматривает унификацию порядка осуществления (до окончания срока подачи заявок) заказчиком отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя), проводимого различными способами.

При этом законопроект сохраняет действующую в настоящее время возможность заказчика отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в период после окончания срока подачи заявок и до заключения контракта с победителем закупки в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

Поправки

Ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 36 «Отмена определения поставщика»:

«1. Заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) (в отношении каждого лота в случае выделения лотов в соответствии с настоящим Федеральным законом) до окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей. По истечении указанного срока и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

2. При проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке формирует с использованием единой информационной системы извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает его в единой информационной системе.

При проведении закрытых электронных процедур такое извещение не размещается на официальном сайте. С момента размещения указанного извещения в единой информационной системе определение поставщика (подрядчика, исполнителя) считается отмененным».

Изменяется порядок отмены определения поставщика. Если сейчас такую отмену было возможно сделать не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке (за исключением запроса предложений и запроса котировок), то по новым правилам при проведении электронных процедур заказчик будет вправе не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке сформировать с использованием ЕИС извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В действующей редакции ст. 36 Закона № 44-ФЗ также присутствует положение о том, что при отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не несет ответственности перед участниками закупки, подавшими заявки, за исключением случая, если вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участникам закупки причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика. В предлагаемой редакции оптимизационного пакета относительно ответственности заказчика за отмену определения поставщика не сказано ничего.

В настоящий момент участники закупок имеют возможность потребовать возмещения убытков, например по договору тендерного займа. Угроза необходимости компенсации убытков участников закупок служит защитным механизмом от недобросовестных действий заказчика. Если данная поправка вступит в силу, то возможность возмещения убытков пропадет.

С чем связано такое послабление по отношению к заказчикам, остается загадкой. Также непонятно, сколько раз заказчик сможет отменять определение поставщика: один раз, два раза или до того момента, пока количество заявок не станет приемлемым? Процедура определения поставщика является публичной и обязательной и должна быть максимально защищена от субъективных желаний участников этого процесса.

Сомнительно предоставлять заказчику право на необоснованную отмену закупок. По мнению автора, необходимо сохранить ответственность заказчика за недобросовестную отмену.

Опять же, принятие такой поправки может привести к тому, что наиболее удачным временем для подачи заявки на участие в закупке будет последний день установленного срока. Операторам электронных площадок пора задуматься над предложением новой услуги — «поручение оператору направить заявку в последний день срока подачи заявок».

4. Сокращение времени проведения электронного аукциона, или Вас никто не торопит, но давайте побыстрее

Пояснительная записка к оптимизационному пакету

Для исключения ситуации чрезмерно длительного периода торгов при проведении электронного аукциона сокращается период приема ценовых предложений до 4 минут (более чем в два раза), а также устанавливается предельный максимальный период торгов в случае, если подано ценовое предложение, предусматривающее снижение цены контракта либо суммы цен единиц товара, работы, услуги до 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта, — не более 3 часов с момента поступления указанного ценового предложения.

Поправки

П. 5 ч. 3 ст. 49 «Проведение электронного аукциона»:

«Период приема ценовых предложений составляет 4 минуты с момента начала процедуры подачи ценовых предложений. В случае поступления в такой период ценового предложения в соответствии с п. 1 и 2 настоящей части период приема ценовых предложений на электронной площадке автоматически увеличивается на 4 минуты с момента поступления такого предложения».

П. 9 ч. 3 ст. 49 «Проведение электронного аукциона»:

«В случае, если при проведении процедуры подачи ценовых предложений подано ценовое предложение, предусматривающее снижение цены контракта либо суммы цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 настоящего Федерального закона) до 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта либо начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 настоящего Федерального закона) или ниже, такая процедура проводится на право заключения контракта в порядке, предусмотренном настоящей частью, с учетом следующих особенностей:

<…>

г) не допускается подача ценового предложения, размер которого превышает 100 млн руб.;

д) период приема ценовых предложений не должен превышать 3 часа с момента подачи ценового предложения, предусмотренного абз. 1 п. 9 настоящей части».

Что касается сокращения времени проведения торгов до 3 часов в случае снижения цены до 0,5 % НМЦК и ниже — это действительно можно признать удачным механизмом уменьшения времени проведения процедуры подачи ценовых предложений. Но вот относительно сокращения времени подачи ценового предложения до 4 минут возникают сомнения.

Если предположить, что ценовые предложения будут подаваться в последнюю секунду отведенного для такой подачи срока при шаге в 0,5 %, то при нынешних 10 минутах такие торги до 0,5 % НМЦК будут проходить за 33 часа, в случае 4 минут на шаг — за 13 часов. С учетом 3-часового добавления и обычного начала торгов не ранее 9:00 часов по местному времени в обоих случаях процедура закончится только на следующий день.

По всей видимости, речь шла не о сокращении времени проведения торгов на календарный день, с целью скорейшего заключения контракта, а, скорее, о длительности самой процедуры. Рекордные по длительности торги^[16] были связаны, прежде всего, с возможностью неограниченного повышения цены контракта. Но трехчасовой лимит времени и максимальное ограничение в 100 млн руб. должны разрешить эту проблему.

Тогда зачем загонять участников в такой цейтнот? В случае форс-мажора за 10 минут можно спокойно открыть запасной ноутбук, войти на площадку и продолжить торговаться. За 4 минуты это сделать сложнее.

По мнению автора, более эффективным механизмом сокращения времени проведения торговой процедуры является универсальный аукционный робот с возможностью включения и выключения его прямо в ходе торговой процедуры. Умышленное затягивание процедуры подачи ценовых предложений во время торгов — это не просто психологическая игра, но и надежда на случайный сбой в лагере противника. Но ни один, даже самый терпеливый участник не станет тратить свое время на торговлю с аукционным роботом: его не взять измором, а своего потолка он достигнет в любом случае. К сожалению, до сих пор не на всех электронных площадках реализована функция аукционного робота, а ведь именно он может решить проблему «чрезмерно длительного периода торгов при проведении электронного аукциона».

На дне ящика Пандоры осталась надежда, и нам тоже остается надеяться, что второй оптимизационный пакет оправдает только наши лучшие ожидания.

Законопроект принят пока в первом чтении, Пандора еще не открыла сосуд…

1. О внесении проекта Федерального закона от 25.01.2021 № 502п-П13 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части упрощения и оптимизации порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации». ↑

2. Здесь и далее приводятся выдержки из статей оптимизационного пакета в предлагаемой на рассмотрение редакции. ↑

3. П. 8 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ «Заявка на участие в закупке» (в редакции оптимизационного пакета): «…не позднее одного часа с момента получения заявки на участие в закупке, которая не возвращена в соответствии с пунктом 5 настоящей части, оператор электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки обязаны присвоить такой заявке идентификационный номер и направить уведомление о получении заявки на участие в закупке с указанием присвоенного ей идентификационного номера». ↑

4. См., например: реестровый номер жалобы в ЕИС 202000125828004027. ↑

5. Ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ «Обеспечение заявки на участие в закупке» (в редакции оптимизационного пакета). ↑

6. Письмо Минэкономразвития России от 10.12.2014 № Д28и-2809. ↑

7. Ч. 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ «Обеспечение заявки на участие в закупке» (в редакции оптимизационного пакета). ↑

8. Письмо Минфина России от 20.12.2019 № 24-03-07/100017. ↑

9. Тасалов Ф. А. Взыскание неустойки в рамках законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 7. ↑

10. См., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.11.2020 № Ф01-13573/2020 по делу № А28-2251/2020. ↑

11. Такое право установлено лишь в Приказе Минобрнауки России от 21.10.2015 № 1180 «Об утверждении типового контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, типовых условий контракта при использовании результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в контракты на выполнение работ, оказание услуг и информационной карты типового контракта, типовых условий контракта». ↑

12. Решение Шадринского районного суда Курганской области от 13.05.2019 по делу № 12-73/2019. ↑

13. Согласно оптимизационному пакету в перечень утративших силу нормативно-правовых актов вошло 17 типовых контрактов, последний из которых датируется 05.11.2019, также признается утратившим силу Постановление Правительства РФ от 02.07.2014 № 606 «О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения». ↑

14. Определение Верховного Суда РФ от 02.02.2021 № 305-ЭС20-18448 по делу № А40-29629/2019. ↑

15. Постановление Седьмого ААС от 22.12.2014 по делу № А45-16615/2014. ↑

16. Извещение № 0815300003218000605, аукцион на повышение на право выполнения работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по муниципальному маршруту города Чебоксары № 41 по регулируемым тарифам, НМЦК — 800 руб., итоговая цена контракта — 19 209 917,00 руб., торги продолжались несколько месяцев. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 6.