Требование о платеже по банковской гарантии: анализ правоприменительной практики

18 Ноя 2021 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи: ,

Как известно, обеспечение заявки, исполнения контракта или гарантийных обязательств может быть представлено внесением денежных средств на счет заказчика или в виде банковской гарантии. Заказчикам, конечно, проще и надежнее иметь дело с деньгами на собственном счету, чем с банковскими гарантиями: последние еще нужно суметь превратить в «живые деньги». Однако выбирать способ обеспечения — прерогатива участника закупки (если речь об обеспечении заявки), победителя конкурентной процедуры (если обеспечивается исполнение контракта) или поставщика/подрядчика/исполнителя (в случае обеспечения гарантийных обязательств). Поэтому умение конвертировать банковскую гарантию в деньги на счету заказчика — это необходимая компетенция каждого специалиста в сфере закупок.

I. Правовое регулирование требований о платеже по банковской гарантии

Перечислим основные параметры требования о платеже по банковской гарантии, нуждающиеся в прояснении:

  • в каких случаях и на какую сумму можно предъявлять требование;
  • в какой форме может быть направлено требование;
  • какие документы должны направляться вместе с требованием;
  • в течение какого срока заказчик должен направить требование в банк;
  • в течение какого срока банк должен принять решение по представленному требованию.

1. Случаи, когда направляется требование о платеже, и размер требования. Как следует из п. 1 ст. 374 ГК РФ, в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Случаи возникновения у заказчиков права требования по гарантии и размер требований определены в Дополнительных требованиях к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ[1] (далее — Дополнительные требования к БГ) (табл. 1).

Таблица 1

Случаи возникновения у заказчиков права требования по гарантии и размер требований

Вид обеспеченияВ каких случаях у заказчика возникает право требованияРазмер требований по банковской гарантии
Обеспечение заявкиВ случаях, установленных ч. 15 ст. 44 Закона № 44-ФЗ (т. е. в случае включения информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, в РНП)В размере обеспечения заявки, установленном в извещении и/или документации о закупке
Обеспечение исполнения контрактаВ случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантиейВ размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта
Обеспечение гарантийных обязательствВ случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств[2], обеспеченных банковской гарантиейВ порядке и размере, установленных в контракте в соответствии с Законом № 44-ФЗ

2. Форма направления требования. Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В Дополнительных требованиях к БГ уточняется, что заказчик вправе представлять требование об уплате денежной суммы по гарантии на бумажном носителе или в форме электронного документа. Соответствующее право заказчика подлежит закреплению в банковской гарантии.

3. Документы, направляемые вместе с требованием. В силу п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Исчерпывающий перечень таких документов определен в ПП РФ № 1005 (табл. 2).

Таблица 2

Документы, направляемые в банк вместе с требованием о платеже по гарантии, обеспечивающей исполнение контракта или гарантийные обязательства

Документ, направляемый гаранту вместе с требованием о платежеУсловие, при наступлении которого требуется документ
Расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантииБезусловно необходимый документ (т. е. требуется всегда, без исключений)
Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполненииЕсли выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса
Документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая[3] в соответствии с условиями контрактаЕсли требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока
Документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность)[4]В случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара

4. Срок направления требования. Из п. 2 ст. 374 ГК РФ следует, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Как разъяснил Верховный Суд РФ, «содержащаяся в п. 2 ст. 374 ГК РФ и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 ГК РФ, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок»[5].

К сожалению, Закон № 44-ФЗ не содержит внятного указания на момент, до наступления которого заказчик должен направить в банк требование о платеже по гарантии. Единственной зацепкой можно считать ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

В случае, предусмотренном извещением и/или документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Со ссылкой на ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ суды приходят к выводу, что требование о платеже по банковской гарантии должно быть направлено гаранту до истечения срока действия гарантии.

Пример правовой оценки

Представленная обществом в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия не соответствовала требованиям ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ в связи с установлением положения, что требование по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии. Это ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направление его банку-гаранту[6].

Верховный Суд РФ считает такой подход подходом по умолчанию: «Требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту)».

Представляется, что условия гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, не могут предусматривать иное.

Пример аргументации

Условие банковской гарантии о получении банком требования по гарантии до истечения срока действия гарантии, с учетом территориальной отдаленности бенефициара и почтового пробега, ставит заказчика в зависимость от услуг почтовой связи, срок оказания которых не может быть известен заранее. Спорное условие сокращает срок действия банковской гарантии в сравнении с минимальным сроком, определенным в ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем является ничтожным[7].

5. Срок рассмотрения требования. Согласно п. 2 ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение 5 дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 30 дней.

При определении в извещении и документации о закупке требований к банковской гарантии[8] рекомендуется указать, что в гарантии должен быть закреплен минимально возможный срок рассмотрения требования о платеже по гарантии, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ. Сделать это в интересах заказчика, т. к. в силу п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ в банковскую гарантию включается обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

II. Готовь сани летом: проверка положений гарантии, касающихся требования о платеже

В отношениях между заказчиками и банками, предоставляющими гарантии, всегда есть зерно конфликта: если заказчик хочет незамедлительного удовлетворения своих требований, то банку, напротив, расставаться со своими деньгами не хочется (как известно, сэкономил — значит заработал). Зная об этом, заказчикам нужно тщательно проверять тексты принимаемых гарантий на соответствие требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 1005 и в случае выявления несоответствий признавать обеспечение не представленным.

Расскажем, на что обращать внимание при проверке положений гарантии, посвященных требованию заказчика о платеже[9].

Сужение перечня обстоятельств, при наступлении которых заказчик вправе обратиться в банк с требованием о платеже по гарантии, обеспечивающей исполнение контракта.

При подготовке текста гарантий, обеспечивающих исполнение контракта, банки то и дело стремятся сузить перечень обстоятельств, при наступлении которых заказчик вправе обратиться в банк с требованием о платеже.

Пример 1

В п. 2 банковской гарантии сообщалось, что «обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед бенефициаром:

2.1. Обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом.

2.2. Обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом».

При этом в аукционной документации указывалось, что в случае невыполнения принципалом основного обязательства заказчик вправе удержать перечисленные в качестве обеспечения контракта денежные средства или предоставить гаранту требование об их уплате по банковской гарантии. Размер удерживаемых или истребуемых от гаранта денежных средств равен цене контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающей размер обеспечения исполнения контракта.

Правовая оценка УФАС: представленная гарантия правомерно признана не соответствующей требованиям документации об аукционе, а также требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 1005[10].

Пример 2

Среди обеспечиваемых гарантией обязательств упоминалось «обязательство возместить убытки в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом».

При этом аукционной документацией и проектом контракта предусматривались следующие обязательства по контракту, исполнение которых должна обеспечивать банковская гарантия:

  • выполнение работ надлежащего качества;
  • выполнение работ в установленные сроки;
  • возмещение убытков;
  • выплата неустойки (штрафов, пени) в случаях, предусмотренных контрактом.

Заказчик отказался от принятия банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, т. к. положения ГК РФ, регулирующие отношения по договору подряда, предусматривают возмещение убытков не только в случае расторжения контракта в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта:

  • согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе потребовать возмещения убытков, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом;
  • согласно п. 2 ст. 761 ГК РФ подрядчик обязан по требованию заказчика возместить последнему причиненные убытки при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах.

Вывод УФАС: заказчик правомерно отклонил банковскую гарантию, т. к. она противоречит требованиям документации об аукционе в части возможности взыскания убытков[11].

Также очень часто отмечается безосновательное исключение банками из состава убытков, возмещение которых должна обеспечивать выдаваемая гарантия, упущенной выгоды[12]. Неправомерность такого исключения прямо вытекает из ст. 15 ГК РФ, согласно которой «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

Ограничение заказчика в выборе способа представления требования о платеже по гарантии.

Как уже говорилось выше, заказчик вправе представить гаранту требование об уплате денежной суммы по гарантии на бумажном носителе или в форме электронного документа. Если банк пишет в гарантии, что требование о платеже может быть направлено, например, исключительно заказным письмом с уведомлением о вручении, то это также является основанием для отказа в принятии такой гарантии[13].

Пример правовой оценки

Отсутствие в тексте банковской гарантии условия о возможности подачи требования путем направления его в форме электронного документа предусматривает возможность направления требования только на бумажном носителе и служит основанием для отказа в принятии такого требования. Указанное ограничение, в свою очередь, может привести к отсутствию у заказчика возможности воспользоваться своим правом на взыскание по банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств по контракту, в частности, когда банк, выдавший гарантию, находится в регионе, отличном от местонахождения заказчика[14].

Иногда банки действуют тоньше: вроде бы заказчик и вправе представить гаранту требование об уплате денежной суммы по гарантии на бумажном носителе или в форме электронного документа, однако может сделать это только каким-то определенным способом, указанным в гарантии.

Пример

Представленная заказчику гарантия устанавливала возможность направления требования о платеже на бумажном носителе или в форме электронного документа, но при этом уточнялось, что требование, направляемое на бумажном носителе, должно быть направлено исключительно заказным письмом с уведомлением о вручении.

Обоснование заказчиком отказа в принятии гарантии: согласно ПП РФ № 1005 заказчик вправе направить требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии на бумажном носителе или в форме электронного документа. Иных требований ПП РФ № 1005 не устанавливает. Таким образом, условие о направлении требования о платеже по банковской гарантии, оформленного на бумажном носителе, исключительно заказным письмом с уведомлением о вручении противоречит ПП РФ № 1005.

Вывод УФАС: заказчик правомерно отказался от заключения контракта с лицом, представившим спорную гарантию[15].

Указание на возможность направления требования о платеже по гарантии в форме электронного документа бессмысленно, если в банковской гарантии отсутствуют какие-либо сведения об адресе для направления требования в такой форме.

Пример правовой оценки

Поскольку отсутствует адрес электронной почты, заказчик не имеет возможности реализовать свое право на направление требования по гарантии в форме электронного документа[16].

Произвольное расширение банком перечня документов и сведений, представляемых заказчиком вместе с требованием о платеже по гарантии.

В первые годы применения Закона № 44-ФЗ практика фиксировала множество случаев, когда банки требовали от заказчиков представить вместе с требованием о платеже оригинал банковской гарантии, заверенную копию контракта и/или документации о закупки, доказательства нарушения принципалом своих обязательств и т. д.[17] Однако проигранные суды кое-чему научили банки, и теперь таких нарушений стало заметно меньше. Но нельзя сказать, что их нет совсем.

Пример 1

По условиям банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, заказчик должен был представить вместе с требованием о платеже заявление о включении принципала в РНП.

Правовая оценка УФАС и судов: данное требование отсутствует в исчерпывающем перечне документов, предусмотренных ПП РФ № 1005, а значит, заявка участника закупки на участие в конкурсе была правомерно отклонена[18].

Пример 2

По условиям банковской гарантии требование о платеже по гарантии и приложенные к нему документы, представленные гаранту в письменной форме на бумажном носителе, должны быть подписаны лицом, уполномоченным действовать от имени бенефициара, и скреплены печатью бенефициара. Несоответствие требования или приложенных к нему документов условиям гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара.

Правовая оценка УФАС: из прямого толкования вышеуказанных положений в случае отсутствия в направленном требовании печати бенефициара банк откажет в выплате из-за несоответствия требования и приложенных к нему документов условиям гарантии. При этом в Дополнительных требованиях к БГ не содержится каких-либо оговорок об их обязательном заверении печатью.

Отсутствие печати на представленном требовании не может служить основанием для отказа в выплате по гарантии в силу абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ, из которого следует, что скрепление печатью является дополнительным требованием, которому должна соответствовать форма сделки и которое может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. ПП РФ № 1005 запрещает устанавливать в банковской гарантии требования о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием о платеже по гарантии документов, не предусмотренных ПП РФ № 1005[19].

Сокращение срока, в течение которого заказчик вправе представить гаранту требование о платеже по гарантии.

В предыдущем разделе статьи уже цитировалось постановление ФАС Московского округа от 07.09.2020 по делу № А40-284081/19-121-2129, где суд посчитал правомерным отказ заказчика в принятии банковской гарантии с условием о том, что требование о платеже по такой гарантии должно быть получено гарантом (а не направлено гаранту) до окончания срока ее действия. Это широко распространенное нарушение[20], так что обязательно убедитесь, что в вашей гарантии его нет.

III. Час икс: направление в банк требования о платеже по гарантии

Тщательная проверка банковской гарантии, описанная в предыдущем разделе, проводится с единственной целью: увеличить шансы заказчика на то, что банк удовлетворит его требование о платеже по гарантии, если неисполнение (ненадлежащее исполнение) обеспечиваемых обязательств вынудит заказчика такое требование направить. Однако даже самая идеальная банковская гарантия не является 100-процентной страховкой от неприятностей. Расскажем, о каких именно неприятностях может идти речь.

Банк отказывает в платеже со ссылкой на непредставление заказчиком надлежащего расчета взыскиваемой суммы.

Прежде чем подготовить расчет требования по банковской гарантии, необходимо разобраться в правовой природе представленной гарантии. Сделать это не так-то просто, поскольку в судебной практике нет единого подхода по этому вопросу. Платеж по банковской гарантии может рассматриваться как компенсационный инструмент, а может как карательный. Вот как охарактеризовал это различие проф. В. В. Кикавец:

Цитата

«Компенсационный характер имеют банковские гарантии, на основании которых бенефициар получает то, на что он имеет право, исходя из основного обязательства, как то: оплата товара, работ, услуг, уплата договорной неустойки. Гарантия выступает инструментом реализации этого права, когда принципал добровольно не исполнит свои обязательства. Такая гарантия может быть названа компенсационной, т. к. бенефициар не требует сверх того, на что он и так имеет право по основному обязательству. <…>

Вместе с тем закон не запрещает банковские гарантии, имеющие штрафной характер, в тех случаях, когда бенефициар не заинтересован в необходимости предварительного расчета суммы своего требования, а факт нарушения принципалом основного обязательства напрямую влечет возможность получения всей суммы гарантии. При этом выплата по гарантии не связана с действительным размером требований бенефициара по основному обязательству, вследствие чего денежная сумма, получаемая бенефициаром по гарантии, превышает сумму, которую он мог бы требовать по основному обязательству. Такая гарантия не служит цели возмещения должного, а является средством наказания принципала, своего рода штрафом за неисполнение им основного обязательства. Размер платежа по такой гарантии может превышать сумму убытков и неустойки, которые бенефициар вправе предъявить принципалу по основному обязательству»[21].

Например, гарантия, выданная в качестве обеспечения заявки, носит очевидно штрафной характер: заказчик вправе претендовать на получение суммы обеспечения заявки, если участник закупки уклонился от заключения контракта и был за это включен в РНП. В этом случае никому не придет в голову требовать от заказчика доказательств, что уклонением от заключения контракта участник причинил заказчику убытки и т. п. Расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, будет, по сути, сводиться к простому указанию в требовании суммы обеспечения заявки.

А вот с гарантией, обеспечивающей исполнение контракта, все не так однозначно. Как следует из формулировки, подлежащей включению в такую гарантию на основании ПП РФ № 1005, право требования о платеже по гарантии возникает «в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией». То есть при желании можно усмотреть в гарантии, обеспечивающей исполнение контракта, именно штрафную функцию: если обеспеченные гарантией обязательства не исполнены принципалом, заказчик вправе претендовать на денежную сумму «в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта». Хотя платит по гарантии банк, наказан в конечном счете будет именно поставщик (подрядчик, исполнитель), т. к. в силу п. 1 ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы[22].

Приведем пример «карательной» трактовки судом существа банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта.

Пример

В связи с неисполнением контракта заказчик обратился в банк с требованием об уплате денежной суммы в размере обеспечения исполнения контракта. Банк отказал заказчику в удовлетворении его требования, сославшись на непредставление расчета суммы, которая подлежит уплате.

Правовая оценка судов: условиями контракта определена твердая сумма обеспечительного платежа, составляющая 5 % от суммы контракта, которая не требует представления специального расчета данной суммы.

В силу ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Суды удовлетворили требование заказчика о взыскании с банка всей суммы обеспечения исполнения контракта, а также процентов за просрочку платежа[23].

При «карательном» понимании природы банковской гарантии расчет суммы, подлежащей оплате банком, де-факто не составляется, т. к. заказчик просто указывает в своем требовании размер обеспечения исполнения контракта.

Пример правовой оценки

Обстоятельства, являющиеся основанием для исполнения гарантом обязательств по гарантии, наступили: требование к гаранту об уплате суммы по банковской гарантии получено гарантом в пределах срока действия банковской гарантии; в требовании указано на невыполнение принципалом обязательств по контракту в полном объеме; бенефициар представил полный пакет документов, предусмотренный в банковской гарантии, в т. ч. расчет суммы, включаемой в требование. Данный расчет включен в текст самого требования, в котором указано на неисполнение принципалом обязательств на 100 %, т. е. в полном объеме. Банковская гарантия не содержит положений о порядке оформления расчета суммы требования, а именно о необходимости оформления расчета в форме отдельного документа[24].

К несчастью для заказчиков, на практике гораздо чаще встречается противоположный подход к определению сущности банковской гарантии («компенсационный»).

Пример аргументации

Из условий представленной в материалы дела банковской гарантии следует, что выплачиваемая бенефициару сумма прямо связана с нарушением принципалом обязательств по контракту и с наступлением у последнего ответственности в виде неустойки и убытков. Именно стоимостное выражение этой ответственности в виде неустоек и убытков может быть предъявлено гаранту бенефициаром к выплате.

Заказчик неверно толкует условия выданной банком гарантии, в принципе не учитывая ни существо гарантии, ни ее положения о необходимости представления расчета суммы, подлежащей оплате гарантом. Из логики заказчика следует, что в случае, если принципал совершил любое нарушение обязательств по контракту, вне зависимости от нарушения и ответственности за его совершение (например, если работы по контракту не выполнены, товары не поставлены), с банка должна быть списана вся сумма банковской гарантии. Между тем такое толкование ошибочно, поскольку банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства принципала перед бенефициаром, а не является способом обогащения бенефициара за счет принципала, причем не связанным ни с характером нарушения обязательств принципалом, ни с размером санкций за такое нарушение.

Представленный заказчиком расчет суммы требования по гарантии содержит стоимость товаров, которые не были поставлены, а не расчет размера штрафных санкций за нарушение поставщиком взятых на себя обязательств.

Как указывает сам заказчик, принципал частично поставил товар, в связи с чем неисполнение принципалом обязательств по контракту отсутствует, а наличествует просрочка исполнения контракта. Таким образом, заказчик имел право требовать перечисления от банка-гаранта суммы начисленных поставщику штрафных санкций, убытков, расходов, возникших в связи с непоставкой части товаров, при условии подробной калькуляции данной денежной суммы, поскольку такие условия предусмотрены представленной в материалы дела банковской гарантией.

Требование о выплате всей суммы банковской гарантии в связи с неисполнением поставщиком взятых на себя обязательств по контракту в установленный срок в виде стоимости фактически непоставленного товара, уменьшенной до предельной суммы банковской гарантии, а не конкретных штрафных санкций за нарушение поставщиком обязательств по контракту будет фактически являться обогащением бенефициара за счет принципала[25].

Как видно из приведенных примеров, решающую роль в определении того, к какому типу — карательному или компенсационному — относится конкретная банковская гарантия, играет непосредственно сам текст гарантии. Вот почему так важна его тщательная проверка перед заключением контракта!

Если вам досталась компенсационная банковская гарантия, потрудитесь тщательно выполнить расчет требования суммы, подлежащей оплате банком. Иначе легко остаться безо всякой компенсации.

Банк отказывает в платеже со ссылкой на отсутствие в требовании указаний на конкретные нарушения принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана гарантия.

Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ в требовании об уплате денежной суммы по независимой гарантии или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Таким образом, с точки зрения ГК РФ заказчику достаточно просто назвать в своем требовании обстоятельство, в связи с наступлением которого должна быть выплачена сумма гарантии (например, «предусмотренные контрактом работы к установленному сроку принципалом не выполнены», «товары по контракту не поставлены»).

При этом Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденная ПП РФ № 1005, обязывает заказчика «указать конкретные нарушения принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана банковская гарантия». Банки небезуспешно играют на этом смысловом зазоре между «обстоятельствами, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии» и «конкретными нарушениями принципалом обеспечиваемых гарантией обязательств».

Пример

Вместе с требованием о платеже заказчик направил в банк копии адресованных поставщику претензий и копию решения о расторжении контракта с поставщиком в одностороннем порядке.

Правовая оценка суда: заказчик не подтвердил соблюдение условия банковской гарантии, в соответствии с которым в требовании о платеже надлежит указывать конкретные нарушения принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана гарантия.

Сам по себе факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта с принципалом не может свидетельствовать о соблюдении бенефициаром условий гарантии, а также подтверждать обоснованность начисления штрафа в размере 1 533 578,05 руб. и правомерность требования его уплаты в рамках банковской гарантии. К тому же условия гарантии в принципе не предусматривают случаев выплаты денежных средств в случае расторжения контракта в одностороннем порядке.

Судом также принят во внимание тот факт, что работы по контракту были выполнены подрядчиком надлежащим образом и приняты заказчиком, что подтверждается актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и заключениями по результатам экспертизы. Заказчиком не подтверждены обстоятельства, явившиеся основанием для обращения за выплатой по банковской гарантии, — некачественное выполнение работ принципалом[26].

Конечно, бывает и так, что суды вспоминают о принципе независимости гарантии и отказываются ставить выплату по ней в зависимость от фактических отношений между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пример аргументации

Условия спорной гарантии и действующее законодательство не содержат положений, обязывающих бенефициара при предъявлении требования о платеже по гарантии доказывать гаранту, в т. ч. путем представления ему каких-либо документов, наличие обстоятельств для предъявления принципалу штрафных санкций по договору поставки[27].

Нетрудно заметить корреляцию, изложенную в таблице 3.

Таблица 3

Представления суда о правовой природе банковской гарантииНеобходимое и достаточное, по мнение суда, содержание требования о платеже
Банковская гарантия носит карательный характерДостаточно простого указания на обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии
Банковская гарантия носит компенсационный характерДолжны быть указаны конкретные нарушения принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана банковская гарантия

В любом случае, раз такая проблема существует, заказчику рекомендуется в целях профилактики отказов в платеже подробно отражать в своем требовании допущенные принципалом нарушения принятых им на себя по контракту обязательств.

Банк отказывает в платеже со ссылкой на ненадлежащее оформление приложений к требованию.

«Оформительские» придирки банков обычно не выдерживают проверки на прочность в судебном разбирательстве.

Пример

Акционерный банк «Держава» отказал заказчику в выплате по гарантии по причине отсутствия круглой печати на расчете суммы, включенной в требование по банковской гарантии.

Правовая оценка суда: форма расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, действующим законодательством не утверждена, проставление на расчете суммы оттиска круглой печати в соответствии с ПП РФ № 1005 не требуется. По условиям принятой заказчиком банковской гарантии оттиск печати проставляется на копиях документов, тогда как расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, приложенный к требованию заказчика, представлен в оригинале[28].

Банк отказывает в платеже со ссылкой на то, что требование, направленное в форме электронного документа, не подписано электронной подписью заказчика.

Если в условиях банковской гарантии просто констатировалась возможность направления требования о платеже в форме электронного документа, без уточнения о необходимости подписания такого документа электронной подписью заказчика, то суд, скорее всего, признает отказ банка от платежа неправомерным.

Пример

«Абсолют Банк» отказал заказчику в выплате денежных средств по гарантии, т. к. требование о платеже по гарантии не было подписано электронно-цифровой подписью заказчика.

Правовая оценка суда: довод банка о том, что направленное по электронной почте требование должно быть подписано квалифицированной электронной подписью заказчика, не основан на условиях банковской гарантии. В последней в соответствии с ПП РФ № 1005 указывалось, что требование оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

В соответствии с п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» электронный документ — документированная информация, представленная в электронной форме, т. е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Банк получил по электронной почте требование в виде скан-копии в формате pdf-файла. При наличии сомнений в подлинности данного требования банк имел возможность приостановить выплату по гарантии[29].

Разумеется, если заказчик принял гарантию, которая обязывает его подписывать электронной подписью требование, направляемое в форме электронного документа, то нужно будет соблюдать все изложенные в гарантии условия.

При этом подписание требования электронной подписью может быть выходом из ситуации, когда заказчик просмотрел тот факт, что представленная ему гарантия вообще не предусматривает возможности направления требования в форме электронного документа. Дело в том, что информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством РФ[30].

Если заказчик принял гарантию, не предусматривающую возможности направления требования о платеже в форме электронного документа, а затем направил требование на электронную почту банка без подписания электронной подписью, то банк имеет полное право отказать в платеже.

Пример правовой оценки

Заказчик добровольно принял банковскую гарантию, проявив тем самым автономию своей воли, и заключил сделку, соответственно, согласился со всеми условиями банковской гарантии, в т. ч. с порядком направления требования в письменной форме только на бумажном носителе. При этом заказчик также не заявил о ничтожности сделки в связи с отсутствием в банковской гарантии условия о возможности направления требования в электронной форме, что, по его мнению, противоречит Закону № 44-ФЗ.

С учетом указанных обстоятельств довод заказчика о том, что в силу положений Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 1005 он вправе был направить требование банку в электронной форме, суд считает необоснованным.

Требование в адрес банка, направленное в электронном виде, не было подписано электронной подписью, поэтому не может быть признано электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью[31].

Банк отказывает в платеже со ссылкой на то, что требование было получено им по истечении срока действия банковской гарантии.

Даже в случае принятия гарантии, в которой указано, что требование о платеже должно быть получено гарантом (а не направлено гаранту) до истечения срока действия гарантии, заказчик не лишен возможности взыскать с банка сумму по требованию, направленному до истечения срока действия гарантии[32].

Следующий пример наглядно показывает, как банки пользуются формулировкой «требование должно быть получено гарантом».

Пример

Требование о платеже, составленное в письменной форме на бумажном носителе, было направлено заказчиком в АО КБ «ФорБанк» по почте бандеролью 14 марта 2019 года. Бандероль ожидала адресата в месте вручения с 22 марта 2019 года в течение нескольких месяцев, но за ней так никто и не явился. В июне 2019 года заказчик обратился в арбитражный суд.

Правовая оценка судов: бандероль с требованием и прилагаемыми к нему документами поступила в отделение связи по месту вручения 22 марта 2019 года, при этом банк уклонился от получения данного почтового отправления. Следовательно, данное письмо считается доставленным 22 марта 2019 года.

Довод банка о том, что он не получил от заказчика требование о платеже, подлежит отклонению, поскольку данное требование было направлено заказчиком в соответствии со ст. 165.1 ГК РФ, что подтверждается материалами дела[33].

Возможна на практике и такая ситуация:

  • первоначальное требование о платеже по гарантии было направлено заказчиком в пределах срока ее действия;
  • банк отклонил первоначальное требование, ссылаясь на несоблюдение заказчиком требований к его оформлению;
  • исправленное требование было направлено заказчиком по истечении срока действия банковской гарантии, в связи с чем банк отказал в платеже.

В этом случае суд обычно обязывает банк произвести платеж.

Пример правовой оценки

Первое требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии было направлено гаранту бенефициаром в пределах срока действия банковской гарантии. Указанное обстоятельство не исключает в дальнейшем возможности предъявления требования за пределами сроков действия банковской гарантии, после исправления бенефициаром недостатков[34].

IV. Требование о платеже по гарантии: ответственность заказчика

1. Беспечность при проверке банковской гарантии ведет к административной ответственности. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта[35]. Заключение контракта с лицом, не представившим надлежащее обеспечение его исполнения, приравнивается к заключению контракта с нарушением объявленных условий закупки и наказывается штрафом, предусмотренным ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ[36].

2. Ненаправление заказчиком требования о платеже по банковской гарантии, несмотря на наличие оснований, может привести к уголовной ответственности. Действительно, в этом случае действия заказчика очевидным образом наносят ущерб бюджету соответствующего уровня. Квалификация деяний виновного должностного лица заказчика зависит от размера причиненного ущерба.

Пример

Департамент строительства и городского развития заключил контракт на комплексный капитальный ремонт школы. Исполнение контракта обеспечивалось банковской гарантией на сумму 6 325 598 руб.

Контрактом предусматривалось, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств заказчик вправе требовать уплаты денежной суммы по предоставленному подрядчиком обеспечению исполнения контракта в пределах объема обязательств, которые не были выполнены или были выполнены с ненадлежащим качеством.

Капремонт школы в установленный срок завершен не был (работы подрядчиком не выполнялись).

Суд пришел к выводу, что вследствие недобросовестного и небрежного отношения к своим должностным обязанностям директор департамента строительства не истребовал уплаты денежных средств по предоставленной банковской гарантии на сумму 6 325 598 руб. вплоть до даты окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, чиновник совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 293 УК РФ, — халатность, т. е. ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного и небрежного отношения к обязанностям по должности, если это повлекло причинение крупного ущерба[37] и существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства. Ему было назначено наказание в виде штрафа с лишением права занимать должности в государственных органах, органах местного самоуправления, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, сроком на 3 года.

Но и это еще не все: в силу ч. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. На основании указанной нормы с бывшего директора взыскали материальный ущерб, причиненный им возглавляемому учреждению, в размере 1 511 817,92 руб. (сумма, пропорциональная доле участия местного бюджета в софинансировании контракта)[38].

***

Авторы надеются, что представленный обзор правоприменительной практики был полезен читателям, сталкивающимся с необходимостью проверки банковских гарантий и подготовки требований об уплате предусмотренных такими гарантиями сумм.

  1. Утв. Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (далее — ПП РФ № 1005). ↑

  2. Требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также к гарантийному сроку и/или объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара. ↑

  3. Как указано в постановлении Девятого ААС от 11.02.2020 по делу № А40-160140/2019 (оставлено без изменения постановлением ФАС Московского округа от 22.07.2020), под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспечиваемых обязательств. ↑

  4. Это единственный документ, который необходим в случае направления требования о платеже по гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки. ↑

  5. П. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 5 июня 2019 года. ↑

  6. Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2020 по делу № А40-284081/19-121-2129. ↑

  7. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.06.2019 по делу № А51-13059/2018. См. также постановление ФАС Московского округа от 15.10.2019 по делу № А40-297269/2018. ↑

  8. Определение таких требований является обязанностью заказчика в силу п. 7, 8 ст. 42 Закона № 44-ФЗ при условии установления требований об обеспечении заявки и/или обеспечении исполнения контракта. ↑

  9. Разумеется, при проверке представленных гарантий заказчикам не следует ограничиваться только этими положениями. Гарантия может не соответствовать и другим требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, помимо рассматриваемых в настоящей статье. Вопросы проверки гарантий на соответствие всем предъявляемым требованиям не могут быть освещены в рамках одной публикации в силу ограничений, накладываемых форматом журнальной статьи. ↑

  10. Решение Краснодарского УФАС России от 18.02.2020 № 218/2019-КС по делу № 023/06/83.2-755/2019 (изв. № 0318100007919000184). См. также решение Московского областного УФАС России от 08.02.2021 по делу № 50/06/3869эп/21 (изв. № 0148200005420000491): гарантия обеспечивала только исполнение обязательств принципала по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом. ↑

  11. Решение Удмуртского УФАС России от 17.04.2019 по делу № 018/06/106-227/2019 (изв. № 0813500000119001090). См. также решение Московского УФАС России от 20.02.2020 по делу № 077/06/57-2903/2020 (изв. № 0373200068620000011). ↑

  12. См. постановление Пятого ААС от 17.01.2019 по делу № А51-11874/2018, решения Московского УФАС России от 29.04.2021 по делу №077/06/106-7285/2021 (изв. № 0373200082121000159), Московского областного УФАС России от 20.01.2021 по делу № 50/06/878эп/21 (изв. № 0848600006620000134), Архангельского УФАС России от 20.04.2021 по делу № 124оз-21 029/06/83.2-411/2021 (изв. № 0124200000621000554), Коми УФАС России от 07.04.2021 по жалобе № 011/06/83.2-209/2021 (изв. № 0307200030621000370) и мн. др. ↑

  13. Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2019 по делу № А40-64843/2018. ↑

  14. Постановление ФАС Московского округа от 06.11.2018 по делу № А40-22412/2018. ↑

  15. Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 28.05.2020 по делу № 44-2995/20 (изв. 0172200002520000059). ↑

  16. Решение Калужского УФАС России от 25.04.2019 по жалобе № 040/06/45-230/2019 (изв. № 0137200001219000507). ↑

  17. Подробнее об этом см.: Кикавец В. В. Банковская гарантия и иные виды обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе в сфере закупок: учебное пособие. — М., 2017; Гурин О. Ю. Банковская гарантия как форма обеспечения исполнения контракта // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. № 3. ↑

  18. Постановление ФАС Московского округа от 08.11.2019 по делу № А40-9608/2019. ↑

  19. Решение Московского УФАС России от 21.04.2021 по делу № 077/06/106-6656/2021 (изв. № 0373200610521000001). ↑

  20. См. решения Московского УФАС России от 01.04.2021 по делу № 077/06/106-5265/2021 (изв. № 0373200597221000015), от 12.03.2021 № 040/06/45-230/2019 (изв. № 0273100000621000001), Санкт-Петербургского УФАС России от 15.12.2020 по делу № 44-6626/20 (изв. № 0372200268520000007), Краснодарского УФАС от 24.04.2020 по делу № 023/06/69-2004/2020 (изв. № 0818600006120000011), Новгородского УФАС России от 27.07.2020 № 053/06/45-381/2020 (изв. № 0336100012520000057), Мордовского УФАС от 05.02.2021 № 013/06/45-31/2021 (изв. № 0309300012320000179) и мн. др. Спорная формулировка предусмотрена в типовой форме банковской гарантии ПАО Сбербанк и многих других банков, выдающих банковские гарантии для целей Закона № 44-ФЗ. ↑

  21. Кикавец В. В. Банковская гарантия и иные виды обеспечения исполнения обязательства в контрактной системе в сфере закупок: учебное пособие. — М., 2017. С. 101–102. ↑

  22. Если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. ↑

  23. Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2021 по делу № А40-95743/2020. ↑

  24. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.02.2020 по делу № А31-4980/2019. См. также постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.10.2017 по делу № А82-2071/2017, от 14.11.2017 по делу № А31-12663/2016. ↑

  25. Постановление Тринадцатого ААС от 12.03.2021 по делу № А56-75327/2020. См. также постановления ФАС Московского округа от 17.07.2020 по делу № А40-119458/2019, от 22.07.2020 по делу № А40-160140/2019, от 08.06.2020 по делу № А40-130420/2019, ФАС Северо-Западного округа от 22.12.2020 по делу № А21-1377/2020, Девятого ААС от 29.04.2019 по делу № А40-192250/18 и мн. др. Если суд рассматривает банковскую гарантию как «компенсационный», а не «карательный» инструмент, а банк уже выплатил всю сумму гарантии, то заказчику придется вернуть «излишки». См., например, постановление ФАС Уральского округа от 12.03.2020 по делу № А60-17008/2019, а также определение Верховного Суда РФ от 07.04.2017 № 309-ЭС17-2702 по делу № А76-27911/2015: «Полученные заказчиком за счет банковской гарантии денежные средства сверх суммы неустойки, начисленной за неисполнение обязательства по контракту, являются неосновательным обогащением заказчика». ↑

  26. Постановление Тринадцатого ААС от 17.03.2020 по делу № А56-56458/2019. ↑

  27. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.07.2019 по делу № А31-10796/2018. См. также постановление ФАС Московского округа от 22.01.2020 по делу № А40-144491/2019: «Законодатель предусмотрел для гаранта право отказать в выплате исключительно в случае несоблюдения бенефициаром формализованных условий банковской гарантии, запретив ему вдаваться в существо основного обязательства». ↑

  28. Постановление Девятого ААС от 10.07.2020 по делу № А40-336100/2019. См. также постановление Тринадцатого ААС от 02.09.2020 по делу № А21-1377/2020 (отказ банка в выплате по гарантии в связи с отсутствием печати на расчете также был расценен как носящий слишком формальный характер). ↑

  29. Постановление ФАС Московского округа от 21.12.2020 по делу № А40-65428/2020. ↑

  30. Ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи». ↑

  31. Постановление Шестнадцатого ААС от 29.01.2021 по делу № А61-1795/2020. ↑

  32. См. постановления ФАС Дальневосточного округа от 19.06.2019 по делу № А51-13059/2018, ФАС Московского округа от 15.10.2019 по делу № А40-297269/2018. ↑

  33. Постановление ФАС Московского округа от 06.03.2020 по делу № А40-148009/2019. ↑

  34. Постановление Девятого ААС от 14.04.2020 по делу № А40-297865/2019. Немаловажно, что в этом деле суд признал полностью соответствовавшим условиям гарантии первоначальное требование, которое было отклонено «Абсолют Банком» по надуманному поводу (из-за отсутствия печати на расчете). ↑

  35. Ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ. ↑

  36. Многочисленные примеры решений о привлечении должностных лиц заказчика к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой, приводились в публикации: Гурин О. Ю., Полянский А. А. Административная ответственность за ошибки при заключении контракта // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2020. № 11. ↑

  37. Согласно примечанию к ст. 293 УК РФ крупным признается ущерб, сумма которого превышает 1,5 млн руб. ↑

  38. Решение Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16.07.2020 № 2-2219/2020. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 6.