О взыскании упущенной выгоды вследствие незаконного решения антимонопольного органа

Административные штрафы за нарушения (незаконные действия заказчиков) в сфере корпоративных закупок назначаются решениями антимонопольных органов ежедневно. Незаконность решений антимонопольных органов судами подтверждается также нередко (что влечет последующую отмену таких решений). Но «штрафы» за такие незаконные решения читатель вряд ли увидит в ежедневном режиме. В судебной практике редко можно встретить решения, в соответствии с которыми за незаконное и отмененное решение антимонопольный орган несет какую-либо ответственность либо заинтересованным лицам компенсируются убытки.

Тем интереснее рассмотреть решение арбитражного суда, которым взыскана с России в лице ФАС упущенная выгода участника закупки, последовательно доказавшего в судах незаконность решения антимонопольного органа и его связь с потерями имущественного характера.

Рассмотрим хронологию событий, связанных с этим делом.

Закупка

АО «Росгеология» проводило конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание услуг спутниковой связи^[1]. На участие в закупке поданы две заявки:

• АО «СатисСвязь», чья заявка отклонена заказчиком в связи с тем, что у участника отсутствует лицензия на оказание услуг местной телефонной связи, а также в имеющейся лицензии отсутствует право на оказание услуг связи в Иркутской области;
• ООО «Телепорт», чья заявка признана соответствующей требованиям документации.

Заказчик принял решение признать конкурс несостоявшимся и заключить договор с единственным участником закупки — ООО «Телепорт».

Решение и предписание УФАС

АО «СатисСвязь» обжаловало вышеуказанное решение заказчика в Иркутское УФАС России, которое вынесло решение о нарушении закупочной комиссией заказчика Закона № 223-ФЗ и выдало предписание об устранении выявленных нарушений^[2].

Последствия решения и предписания УФАС

Заказчик с учетом решения и предписания УФАС отменил ранее составленный протокол и разместил новый итоговый протокол, в соответствии с которым:

1) АО «СатисСвязь» признано победителем конкурса, с ним решено заключить договор с условием о том, что он должен представить заказчику заключенный с оператором связи агентский договор в отношении услуг связи по предмету закупки, требующих отсутствующей у участника закупки лицензии на услуги местной телефонной связи, а также лицензию на услуги связи по предоставлению каналов связи с покрытием по Иркутской области;

2) ООО «Телепорт» присвоено второе место.

Заказчик по итогам закупки заключил договор с АО «СатисСвязь» со сроком исполнения до 30.12.2025.

Признание незаконными решения и предписания УФАС

Заказчик обратился в арбитражный суд о признании недействительными указанных решения и предписания. С таким же заявлением в арбитражный суд обратился участник, которому присвоено второе место по итогам предписания УФАС, — ООО «Телепорт». Данные дела были объединены в одно производство.

Решением АС Иркутской области от 17.07.2023 заявленные требования удовлетворены^[3].

Постановлением Четвертого ААС от 21.09.2023 решение АС Иркутской области оставлено без изменения.

Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 21.12.2023 решения нижестоящих судов оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда РФ от 25.04.2024 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, поскольку при рассмотрении дела не было допущено нарушений норм материального права и/или норм процессуального права.

Таким образом, суды, признавая решение и предписание антимонопольного органа незаконными и отменяя их, отметили следующее:

• на момент подачи заявки участник не имел требуемой лицензии;
• податель жалобы в заявке и жалобе декларировал наличие у него межоператорского договора с партнером, у которого имеется требуемая лицензия, однако ни в составе заявки, ни на заседание УФАС такой договор представлен не был;
• в соответствии с законодательством межоператорский договор может быть заключен между двумя операторами связи, имеющими равнозначные лицензии на идентичные виды лицензируемой деятельности в области связи на соответствующей территории осуществления деятельности в соответствии с лицензией, в связи с чем податель жалобы не мог заключить такой договор;
• из проекта договора прямо следует, что договор заключается с победителем закупки, который является исполнителем по договору и должен иметь необходимую лицензию;
• судебными актами установлено, что незаконные и необоснованные выводы, изложенные в решении и предписании Иркутского УФАС, нарушили права и законные интересы истца, а именно лишили его права на заключение договора и получение соответствующей оплаты по нему.

Убытки в виде упущенной выгоды ООО «Телепорт»

ООО «Телепорт» (в связи с признанием судами незаконными решения и предписания УФАС) решило посчитать понесенные убытки и снова обратиться в суд, чтобы взыскать упущенную выгоду с УФАС.

Согласно расчету ООО «Телепорт», размер ущерба, причиненного ему в результате вынесения УФАС незаконных решения и предписания, составил 2 358 787 руб. 57 коп., исходя из следующего:

1. Протоколом победителем определен истец с правом заключить договор на сумму, не превышающую 30 975 706 руб., в т. ч. НДС, при этом единый процент снижения начальных (максимальных) цен единиц продукции составлял 10 %. Следовательно, цена договора для истца составила бы 27 878 135 руб. 40 коп., в т. ч. НДС, на срок действия с 01.01.2023 по 31.12.2025.

2. Стоимость услуг истца в месяц по договору составляет: 27 878 135 руб. 40 коп. / 36 месяцев = 774 392 руб. 65 коп.

3. Суммарная стоимость услуг, которую истец получил бы по договору, за период с 01.01.2023 по 30.11.2023 составляет: 8 518 319 руб. 15 коп., в т. ч. НДС.

4. Для выполнения работ по договору истец планировал установить оборудование общей стоимостью 2 765 392 руб. 76 коп.

5. Организация доставки необходимого оборудования до склада в г. Иркутск составила 128 171 руб.

6. Для выполнения работ по договору истец планировал привлечение специалистов, затраты на оплату их труда составляют 474 413 руб. 60 коп.

7. Для выполнения работ по договору истец планировал предоставить ресурсы общей стоимостью 2 231 596 руб. 80 коп. (включая НДС).

8. Непредвиденные расходы заложены в размере 559 957 руб. 42 коп.

Итого: упущенная выгода за период с 01.01.2023 по 30.11.2023 составляет 2 358 787 руб. 57 коп^[4].

Последствия признания судами незаконными решения и предписания для УФАС

Решением АС Иркутской области убытки в сумме 2 358 787 руб. 57 коп., возникшие у ООО «Телепорт», подлежат взысканию с Российской Федерации в лице ФАС России за счет казны Российской Федерации^[5].

В качестве отступления

Известно, что по ряду базовых норм Закона № 223-ФЗ и подзаконных актов, принятых в его развитие, сложилась противоположная практика. Это можно сказать в отношении применения ПП РФ № 925 с привязкой к ВТО^[6], коллективного участника в спецторгах^[7], проблем с НДС при оценке заявок^[8] и т. д.

Вместе с тем к административной ответственности привлекают, например, за правонарушения в области дорожного движения и безопасности. В этой сфере нет такого, что в одном регионе лицо перешло дорогу на красный свет и виновно, а в другом за то же самое уже невиновно.

Однако в сфере корпоративных закупок даже в одном территориальном органе встречаются совершенно противоположные подходы. Здесь следует обратить внимание на свежий пример из практики суда, который в мотивировочной части решения специально указывает на то, как УФАС применяет различный подход в оценке одного и того же положения о закупке, демонстрируя нестабильность позиции антимонопольного органа.

Пример

Корпоративный заказчик проводил неконкурентную закупку — тендер.

УФАС признало действия заказчика неправомерными, применив к данной закупке нормы законодательства, относящиеся к конкурентным закупкам.

Признавая решение УФАС незаконным, суд отметил следующее:

• порядок проведения тендера (как неконкурентного способа закупки) определен в Положении о закупке заказчика;
• законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять и устанавливать формы и способы (в т. ч. неконкурентные) организации и проведения закупочных процедур;
• то обстоятельство, что при проведении неконкурентной закупки были использованы отдельные элементы конкурентной закупки (определение победителя по наименьшему ценовому предложению), не делает такую закупку конкурентной, поскольку отсутствуют все элементы конкурентной закупки;
• при рассмотрении ранее схожей жалобы на действия заказчика в рамках иного дела антимонопольный орган не усмотрел нарушений в действиях организатора торгов при проведении неконкурентной закупки (тендера), признал жалобу необоснованной и не выявил никаких нарушений при рассмотрении и анализе Положения о закупке;
• указанное свидетельствует о нестабильности (неоднозначности) позиции УФАС. Различный подход антимонопольного органа к определению законности действий заказчика по проведению неконкурентных закупочных процедур и оценке одного и того же Положения о закупке нарушает единообразие толкования норм действующего законодательства и формирует негативную практику, а также ставит заказчика в состояние правовой неопределенности^[9].

Выводы

В бесспорной ситуации, когда участник закупки был отклонен заказчиком за отсутствие требуемой лицензии, антимонопольный орган принял неправомерное решение. Очевидно, что такое решение было признано судами незаконным и отменено. Пострадавший участник закупки обеспечил «штраф» для территориального УФАС — убытки в сумме 2 358 787 руб. 57 коп., возникшие у ООО «Телепорт», которые согласно решению суда подлежат взысканию с Российской Федерации в лице ФАС России за счет казны России.

ФАС заявляет, что работает над единообразием административной практики^[10]. Возможно, что существенному снижению количества отмененных решений могут способствовать заказчики и участники, которые будут «штрафовать» антимонопольные органы за незаконные решения. По крайней мере, это будет приближать административную практику к единообразию и вырабатывать у антимонопольных органов стабильность их позиций.

Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2024. № 11.

1. Извещение о закупке № 32211676991. ↑
2. Решение Иркутского УФАС России от 21.11.2022 № 038/1136/22. ↑
3. Дело № А19-1866/2023. ↑
4. Точный расчет приведен в решениях судов. ↑
5. Решение АС Иркутской области от 03.10.2024 по делу № А19-10865/2024. ↑
6. См., например: Байрашев В. Р., Беляева О. А. Проблемы применения национального режима в государственных и муниципальных закупках в контексте международных обязательств Российской Федерации // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2019. № 3 (15). С. 29–37. ↑
7. См., например: Байрашев В. Р., Исютин-Федотков Д. В. Коллективное участие в закупках только среди субъектов МСП: быть или не быть? // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2023. № 11. С. 45–53. ↑
8. См., например: Гурин О. Ю. Сопоставление ценовых предложений участников закупки без учета НДС при осуществлении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ // Аукционный вестник. 2017. № 337. ↑
9. Решение АС Республики Татарстан от 11.10.2024 по делу № А65-20401/2024. ↑
10. См., например: ФАС стремится к единообразию практики применения законодательства территориальными антимонопольными органами // https://fas.gov.ru/news/25949; ФАС России: важно добиться единообразия правоприменительной практики по делам о нарушении антимонопольного законодательства // https://fas.gov.ru/news/30804. ↑