Обзор некоторых актуальных правовых позиций Верховного Суда РФ по делам, связанным с применением Закона № 44-ФЗ

13 Фев 2025 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

С учетом того, что судебная практика в различных судебных округах может различаться, велико значение правовых позиций, формулируемых непосредственно Верховным Судом РФ. Предлагаем вниманию читателя обзор важных правовых позиций Верховного Суда РФ (а также выводы арбитражных судов округов, апелляционной и первой инстанций, судов общей юрисдикции, получившие ту или иную оценку в Верховном Суде РФ), имеющих значение при осуществлении закупок.

1. Заключение контракта с участником аукциона, не отвечающим ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, привело к признанию контракта недействительным, применению последствий недействительности сделки.

При проведении электронного аукциона на ремонт автомобильной дороги заказчик предъявил к участникам закупки требования, предусмотренные ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ[1].

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) в своей заявке сообщило, что постановлением мирового судьи (вынесенным за 2 месяца до размещения извещения в ЕИС) было привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 19.28 КоАП РФ. Данное постановление к моменту проведения торгов вступило в законную силу.

Несмотря на это, ООО признано победителем аукциона, с ним заключен контракт на выполнение работ по цене 3,05 млн руб. После выполнения работ по контракту они были оплачены заказчиком в полном объеме.

Полагая, что заявка общества подлежала отклонению[2], прокуратура субъекта РФ обратилась в арбитражный суд с требованием о признании контракта недействительным и применении последствий недействительности сделки.

Судом первой инстанции требования удовлетворены, с чем согласились арбитражный суд апелляционной инстанции и арбитражный суд округа[3]. Судебные акты мотивированы следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (п. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).

В силу ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о закупке, а также заявкой участника, с которым заключается контракт.

ООО на момент проведения процедуры подведения итогов и составления по его результатам протокола не соответствовало п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Подача участником закупки заявки, не отвечающей требованиям закона, предъявляемым к такому участнику, как и последующее участие в процедуре определения победителя, является прямым нарушением закона со стороны такого лица.

Допуск к участию в аукционе и заключение контракта с ООО, не соответствующим п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, противоречит ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ, где предусмотрен запрет на совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, противоречащих Закону № 44-ФЗ.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 10 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016, нарушение ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ влечет ничтожность контракта на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ. В свою очередь, признание контракта недействительной (ничтожной) сделкой свидетельствует о выполнении работ в отсутствие контракта.

Согласно п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления[4].

Установив, что контракт заключен с нарушением требований Закона № 44-ФЗ, приняв во внимание, что возврат полученного по недействительной сделке в натуре невозможен, суды на основании п. 2 ст. 167 ГК РФ пришли к верному выводу о необходимости применения в качестве последствий недействительности сделки односторонней реституции в виде взыскания с ООО в бюджет муниципального образования полученных по контракту денежных средств.

Верховный Суд РФ, отказывая в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ (СКЭС ВС РФ)[5], указал, что имеются основания для применения последствий недействительности сделки, исходя из того, что:

  • нарушение требований ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ влечет ничтожность контракта;
  • признание контракта недействительной (ничтожной) сделкой указывает на выполнение работ в отсутствие контракта, что не порождает у исполнителя право требовать оплаты работ.

2. Выявление ненадлежащей оценки комиссией заказчика заявок участников конкурса находится в компетенции органа ФАС России и является основанием для выдачи предписания.

Акционерное общество (АО) подало жалобу в ФАС России на действия конкурсной комиссии (присвоение 0 баллов по двум детализирующим показателям оценки) при проведении электронного конкурса на обязательное государственное страхование жизни и здоровья.

Решением ФАС России жалоба признана обоснованной, установлено нарушение подп. «б» п. 1 ч. 11 ст. 48 Закона № 44-ФЗ. Выдано предписание:

  • об отмене протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе, протокола подведения итогов определения исполнителя;
  • о назначении новой даты рассмотрения и оценки вторых частей заявок, даты подведения итогов и размещения информации в ЕИС.

В арбитражном суде заказчик требовал признать незаконными решение и предписание, указывая на нарушение ФАС России порядка проведения проверки по жалобе.

Арбитражными судами трех инстанций отказано в удовлетворении требований[6].

В силу подп. «б» п. 1 ч. 11 ст. 48 Закона № 44-ФЗ не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении о закупке, члены комиссии по осуществлению закупок осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению, по критерию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ[7] (если такой критерий установлен извещением).

Согласно п. 2 Положения об оценке заявок, утвержденного постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 (далее — Положение № 2604), оценка заявок — это действия членов комиссии по присвоению в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, и в соответствии с Положением № 2604 баллов заявкам на основании информации и документов участников закупок.

В извещении содержится порядок оценки заявок, где по критерию «квалификация участников закупки» установлен показатель «наличие у участников закупки финансовых ресурсов» (подп. «а» п. 24 Положения № 2604), а также детализирующие показатели оценки:

  • показатель уровня долговой нагрузки по отчетным данным за 2021 г., %;
  • показатель урегулирования заявленных страховых случаев по обязательному государственному страхованию жизни и здоровья военнослужащих и приравненных к ним в обязательном государственном страховании лиц по отчетным данным за 2021 г., %.

Вывод заказчика о том, что участник закупки обязан самостоятельно рассчитывать баллы, присваиваемые заявке по критериям оценки, предусмотренным извещением, основан на неверном толковании норм права.

Извещение содержит форму, рекомендуемую к заполнению, согласно которой участники конкурса самостоятельно предлагают показатель Xi для расчета (по формулам, установленным Положением № 2604 и порядком оценки в извещении) баллов по детализирующим показателям.

При этом самостоятельное представление участниками закупки в заявке показателей для расчета баллов по критериям оценки, предусмотренным извещением, не позволит объективно оценить заявки участников конкурса, поскольку в данном случае с целью получения максимального количества баллов участниками может быть представлена недостоверная информация.

С учетом ч. 1 ст. 9, ч. 5 ст. 39, ч. 4 ст. 24 Закона № 44-ФЗ задачей комиссии при проведении конкурса является осуществление деятельности в соответствии с Законом № 44-ФЗ, направленной на выявление лучших условий исполнения контракта, при рассмотрении и оценке заявок.

АО после размещения в ЕИС протокола подведения итогов определения исполнителя в соответствии с ч. 18 ст. 48 Закона № 44-ФЗ направило заказчику запрос о разъяснении информации в протоколе, в т. ч. о порядке оценки заявки АО по названным детализирующим показателям.

Заказчик разъяснил, что АО присвоено 0 баллов по детализирующим показателям, поскольку в функции комиссии по осуществлению закупки не входит расчет «критериев оценки участника» на основании представленных им в заявке подтверждающих документов.

Из этого ответа на запрос следует, что в составе заявки АО имеются документы, необходимые для расчета баллов по критериям оценки.

Вопреки доводам заказчика, суды указали, что проверка порядка применения комиссией заказчика критериев оценки находится в компетенции органа ФАС России. В данной части судебные акты содержат ссылки на ч. 1, 4 ст. 99, п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ, Положение о ФАС России, утвержденное постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, а также на постановление Правительства РФ от 26.08.2013 № 728.

Вывод ФАС России о нарушении подп. «б» п. 1 ч. 11 ст. 48 Закона № 44-ФЗ является законным и обоснованным, т. к. комиссия заказчика ненадлежащим образом оценила заявку АО.

Доводы кассационной жалобы Верховный Суд РФ счел недостаточными[8] для ее передачи для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ.

3. Пределы требований к заказчику устанавливаются с учетом ч. 23 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Между администрацией муниципального образования и ООО заключен контракт на поставку по заявкам заказчика подарочных наборов на сумму 6,84 млн руб.

ООО неоднократно партиями поставляло скомплектованные подарочные наборы в адрес заказчика, однако администрация, как сказано в решении суда, «уклонялась от приемки поставляемых товаров». Администрация разместила уведомление об одностороннем расторжении контракта со ссылкой на п. 3 ст. 450 ГК РФ, в связи с неоднократным нарушением сроков поставки товара поставщиком.

Односторонний отказ администрации от исполнения контракта признан недействительным (по другому судебному делу)[9]. Суд указал, что у заказчика отсутствовали правовые основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поставщик обратился в суд с требованием взыскать с администрации фактически понесенные им расходы на закупку товара для поставки по контракту (3,06 млн руб.), недополученную прибыль (0,55 млн руб.[10]), сумму на приобретение банковской гарантии (БГ) (0,07 млн руб.).

Суд первой инстанции решил взыскать упущенную выгоду и сумму на приобретение БГ, в остальной части отказать. Решение поддержано апелляционным судом[11]. Однако суд округа отменил судебные акты в части взыскания упущенной выгоды, отказав во взыскании в этой части[12].

Под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Взыскивая с администрации в пользу общества упущенную выгоду, суды исходили из одностороннего уклонения заказчика от исполнения условий контракта.

Но суды первой и апелляционной инстанции не приняли во внимание, что в силу ч. 23 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Следовательно, выводы судов о наличии оснований взыскания с администрации упущенной выгоды сделаны при неправильном применении норм права.

Стороне контракта, исходя из положений Закона № 44-ФЗ, регулирующего спорные правоотношения, не предоставлено право требования возмещения упущенной выгоды с учетом понятия «убытки» в п. 2 ст. 15 ГК РФ, т. е. недополученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

На законодательном уровне ответственность субъекта — государственного (муниципального) заказчика ограничена возмещением реального ущерба, причиненного исполнителю контракта.

Исходя из ч. 3, 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ и условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения исполнения контракта (ОИК) в виде БГ, как правильно отметили суды, являлось необходимым условием на этапе заключения контракта. Факт несения обществом расходов на оплату БГ обусловлен его намерением заключить контракт и, исполнив его в полном объеме, получить оплату, за счет которой были бы компенсированы названные расходы.

В п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (НГ), от 05.06.2019 Президиум Верховного Суда РФ разъяснил, что расходы на оплату НГ, понесенные принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать эти расходы. Оставшись некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора, такие расходы принципала являются его прямыми убытками, возникшими в результате неправомерного поведения бенефициара.

Учитывая, что ООО было лишено возможности исполнить контракт в полном объеме ввиду прекращения его действия по вине администрации, расходы ООО в виде платы за БГ суды правомерно квалифицировали в качестве убытка, который подлежал взысканию с заказчика.

Верховный Суд РФ отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ[13], указав, что суд округа:

  • отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций в части взыскания с заказчика в пользу общества упущенной выгоды, правильно руководствовался ч. 23 ст. 95 Закона № 44-ФЗ;
  • учитывая понятие «убытки», содержащееся в п. 2 ст. 15 ГК РФ, исходил из того, что законодательством для рассматриваемого случая ответственность государственного (муниципального) заказчика ограничена возмещением фактически понесенного ущерба, причиненного исполнителю контракта, и не предусматривает взыскание упущенной выгоды.

4. При неисполнении контракта поставщиком на момент одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (после истечения срока поставки) имеются основания для взыскания как пени, так и штрафа.

ООО не исполнило обязательства по контракту на поставку модульно-разборного здания из металла по цене 17,85 млн руб. Заказчик (через месяц после срока поставки) принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в силу.

После этого заказчик начислил и потребовал от поставщика уплаты пени за просрочку (0,12 млн руб.), а также, поскольку контракт был расторгнут и поставка не осуществлена, штрафа (0,89 млн руб.). Поскольку ООО претензию проигнорировало, заказчик обратился в суд с требованием о взыскании пени и штрафа.

Суды первой и апелляционной инстанций, а также суд округа удовлетворили требования в части взыскания пени, но во взыскании штрафа отказали[14].

СКЭС ВС РФ в части отказа во взыскании штрафа определила[15] отменить решения нижестоящих судов, в этой части дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Судами первой, апелляционной инстанции, судом округа не учтено следующее.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

В настоящем случае стороны контракта согласовали условие (п. 8.5 контракта), в соответствии с которым за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, установленных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в т. ч. гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, устанавливается штраф в размере 5 % от цены контракта (что составляет 0,89 млн руб.).

Данный пункт контракта соответствует ч. 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в т. ч. гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством РФ.

Требование взыскать штраф суды признали необоснованным, сославшись на ч. 6–8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и указав, что данными нормами не предусмотрено взимание с поставщика штрафа в случае исполнения обязательств по контракту с нарушением сроков. В то же время при рассмотрении дела судами установлен факт неисполнения обществом своих обязательств.

Возможность начисления штрафа за неисполнение обязательств по контракту предусмотрена нормами Закона № 44-ФЗ и п. 8.5 контракта.

Таким образом, фактическое неисполнение обществом обязательств по контракту, установленное судами, свидетельствует как о просрочке исполнения обязательства (нарушение срока), так и о нарушении условий контракта в целом («работы не были выполнены»).

Следовательно, заказчик справедливо полагал возможным взыскать с ООО как пеню (за просрочку исполнения, п. 8.4 контракта), так и штраф (п. 8.5 контракта).

Взыскание в подобных случаях штрафа соответствует правовой позиции, содержащейся в п. 36 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

5. Обход установленных Законом № 44-ФЗ конкурентных способов определения подрядчика привел к признанию пяти контрактов недействительными (ничтожными) по требованию прокурора.

Между больницей и обществом, как единственным подрядчиком, заключены контракты на выполнение работ:

1) от 02.03.2023 — по капитальному ремонту поликлиники, установке кондиционеров и системы кондиционирования в помещениях, замене сети канализации по цене 305,3 тыс. руб.;

2) от 02.03.2023 — по капитальному ремонту поликлиники, монтажу оконных блоков, замене сети водоснабжения в помещении по цене 579,2 тыс. руб.;

3) от 16.05.2023 — по устройству дверных блоков и монтажу сплит-систем поликлиники по цене 565,1 тыс. руб.;

4) от 16.05.2023 — по устройству кровли над переходом поликлиники по цене 399,96 тыс. руб.;

5) от 16.05.2023 — по отделке помещений поликлиники по цене 314,9 тыс. руб.

Прокуратура субъекта РФ обратилась с исковым заявлением о признании недействительными (ничтожными) данных контрактов, сумма цен которых составила 2,16 млн руб.

Судами трех инстанций требования удовлетворены[16].

В соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (п. 75 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25).

В ст. 6 Закона № 44-ФЗ обеспечение конкуренции отнесено к принципам контрактной системы. Согласно ст. 8 Закона № 44-ФЗ под принципом обеспечения конкуренции понимается создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками, при которых любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в т. ч. приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ:

П. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ предусмотрено осуществление закупки у единственного подрядчика (без использования конкурентных способов определения подрядчика) на сумму, не превышающую 600 тыс. руб.[17]

Принимая во внимание, что денежные средства на выполнение спорных работ из областного бюджета были предоставлены по одному соглашению, учитывая единую цель выполнения работ по капитальному ремонту по всем оспариваемым контрактам, а также то, что сторонами контрактов являются одни и те же лица («имеющие единый интерес на выполнение работ по капитальному ремонту здания у одного подрядчика») и контракты заключены в незначительный промежуток времени, суды пришли к законному, обоснованному выводу о том, что оспариваемые контракты по своей сути фактически образуют одну направленную на выполнение капитального ремонта сделку, искусственно раздробленную и оформленную пятью самостоятельными контрактами, сумма по каждому из которых не превышает предусмотренного Законом № 44-ФЗ ограничения. Это свидетельствует об их недействительности, поскольку приводит к ограничению доступа других хозяйствующих субъектов к участию в торгах на право заключения контракта.

Доводы подрядчика о том, что работы могли быть выполнены самостоятельно, не являлись идентичными, что, по его мнению, свидетельствует о правомерности заключения контрактов без соблюдения конкурентных процедур, судом округа отклонены. Указанные доводы не опровергают выводов судебных инстанций о наличии у всех оспариваемых контрактов единой цели, каковой является выполнение капитального ремонта помещений заказчика за счет средств субсидий из областного бюджета.

Отклонены как ошибочные доводы подрядчика о том, что оспариваемые контракты не нарушают публичные интересы и интересы неопределенного круга лиц. Заключение контрактов в обход конкурентных процедур нарушает общеустановленные требования закона, соответственно, посягая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Отсутствие публичных процедур создает преимущественное положение для одного подрядчика и лишает возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение контракта, что также приводит к нарушению права заказчика на заключение контракта на более выгодных условиях.

Верховный Суд РФ не нашел оснований для передачи кассационной жалобы общества для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ[18].

6. Решение органа ФАС России принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

В электронном аукционе на выполнение работ по устройству детских игровых площадок и пешеходных дорожек на дворовых территориях, с НМЦК 24,8 млн руб., заказчиком на основании ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ установлено дополнительное требование к участникам в соответствии с поз. 9 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее — ПП РФ № 2571).

Напомним, что согласно поз. 9 приложения к ПП РФ № 2571 дополнительным требованием является наличие у участника как минимум одного из следующих видов опыта:

1) опыта исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории;

2) опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (ОКС) (в т. ч. линейного объекта);

3) опыта выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции ОКС (в т. ч. линейного объекта).

Цена выполненных работ должна составлять менее 20 % НМЦК, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В той же поз. 9 установлен перечень документов, которыми подтверждается наличие опыта у участника.

Заявка общества была отклонена на основании п. 2 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, однако ООО обжаловало решение комиссии заказчика в орган ФАС России. После признания жалобы необоснованной ООО обратилось в суд с требованием о признании решения органа ФАС России незаконным.

Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении требования отказано, с чем согласились апелляционный суд и суд округа[19].

В силу п. 2 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке заявка подлежит отклонению в случаях непредставления информации и документов, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении о закупке.

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 43, подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ к таким документам при проведении электронных процедур относятся в т. ч. документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в подтверждение опыта ООО представило три договора:

1) муниципальный контракт на поставку малых архитектурных форм по цене 59,9 млн руб. (не засчитан комиссией заказчика в связи с тем, что его предметом являлась поставка товара, а не выполнение работ, что не соответствует требованиям поз. 9 ПП РФ № 2571);

2) договор подряда по цене 56,1 млн руб. (не засчитан в связи с тем, что являлся договором субподряда);

3) договор субподряда на поставку и установку детского игрового и спортивного оборудования, а также малых архитектурных форм по цене 25,8 млн руб. (этот договор также являлся договором субподряда, да еще и на поставку товаров, а не на выполнение работ).

Далее в протоколе указано на непредставление иных договоров, соответствующих поз. 9 ПП РФ № 2571.

Отклонение заявки ООО по основаниям, указанным в протоколе, признано не противоречащим нормам Закона № 44-ФЗ.

Оспаривая вынесенные решения, ООО ссылалось на заключение эксперта от 07.11.2022, однако решение антимонопольного органа принято 02.09.2022. Ссылка на данное заключение признана несостоятельной, поскольку решение органа ФАС России принималось без учета данного заключения.

Таким образом, представление данного заключения эксперта при подаче заявления в арбитражный суд первой инстанции и апелляционной жалобы не может быть принято в качестве доказательства незаконности решения антимонопольного органа. Решение антимонопольного органа принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

По смыслу ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен.

Ввиду того, что судебное разбирательство не должно подменять осуществление контроля в соответствующей административной процедуре, новые доказательства признаются относимыми к делу и могут быть приняты (истребованы) судом, если ходатайствующее об этом лицо обосновало наличие объективных препятствий для получения этих доказательств до вынесения оспариваемого решения властного органа.

При таком положении новые, не представлявшиеся антимонопольному органу при рассмотрении дела документы должны расцениваться в качестве неотносимых и недопустимых доказательств, поскольку не были положены в основу принятого решения. В качестве правового обоснования правомерности поведения заявителя такие документы не рассматриваются.

На основании изложенного был сделан вывод, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм Закона № 44-ФЗ, в пределах компетенции, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы кассационной жалобы Верховный Суд РФ счел недостаточными для ее передачи для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ[20].

7. При оценке представленного участником контракта следует учитывать, что у него может быть несколько отдельных самостоятельных предметов, и принимать во внимание только тот из них, который связан с предметом закупки.

При проведении в мае 2023 г. электронного конкурса на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги заявке ООО присвоено 0 баллов при оценке по критерию «квалификация участников закупки». По итогам конкурса контракт заключен с иным участником.

Общество обратилось в суд на предмет признания недействительными электронного конкурса и государственного контракта, заключенного по его итогам.

Суд первой инстанции удовлетворил требования ООО и был поддержан в этом апелляционным судом, а затем и судом округа[21].

При проведении конкурса на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги порядком оценки заявок в отношении показателя оценки «наличие опыта, связанного с предметом закупки» устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию, капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги (подп. «в» п. 32 Положения № 2604).

В подтверждение наличия квалификации участника конкурса (общества) представлен государственный контракт от 19.06.2021 на выполнение работ по капитальному ремонту и содержанию в рамках контракта жизненного цикла автомобильной дороги общего пользования регионального значения. Этот контракт не был принят к оценке комиссией заказчика, поскольку в части содержания автомобильной дороги работы не были завершены, контракт действует по 31.12.2024.

Суды установили, что по представленному государственному контракту:

  • ООО обязалось выполнить работы по капитальному ремонту и содержанию в рамках контракта жизненного цикла автомобильной дороги общего пользования регионального значения, в т. ч. по капитальному ремонту автомобильной дороги (на определенном участке), а также по содержанию в рамках контракта жизненного цикла автомобильной дороги;
  • по условиям контракта работы по капитальному ремонту дороги должны были выполняться с даты заключения контракта по 30.10.2022, а вот работы по ее содержанию, действительно, подлежали выполнению по 31.12.2024.

Суды отметили, что спорный контракт имеет два отдельных самостоятельных предмета соглашения с установлением в отношении каждого из них отдельного срока выполнения работ, в связи с чем сделали вывод о формальном рассмотрении комиссией вопроса о наличии у участника опыта выполнения работ, связанных с предметом спорной закупки.

Суды учли, что предметом спорного конкурса является заключение контракта именно на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги. Представленным контрактом от 19.06.2021, актами выполненных работ к нему подтверждается факт выполнения участником закупки в полном объеме работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, являющихся самостоятельным предметом указанного контракта, до момента подачи заявки для участия в спорном электронном конкурсе. С учетом этого суды пришли к выводу, что комиссия необоснованно не приняла спорный контракт к оценке.

Допущенные нарушения являются существенными, повлияли на результат торгов (определение победителя), затрагивают права и интересы ООО, что является основанием для признания спорного электронного конкурса недействительным и, как следствие, также является основанием для признания недействительным заключенного по итогам конкурса контракта от 17.05.2023.

Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в следующих случаях:

  • если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах;
  • на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;
  • продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;
  • были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;
  • были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

При рассмотрении спора о признании торгов недействительными следует исходить из того, являются ли допущенные нарушения существенными, повлияли ли они на результат торгов (определение победителя), затрагивают ли они имущественные права и интересы заявителя. При этом под существенным нарушением порядка проведения торгов понимается такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица.

В силу п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ.

Верховный Суд РФ не нашел оснований для передачи кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ[22].

Представляется, что изложенные правовые позиции в судебных актах могут помочь заказчикам в принятии правомерных решений при осуществлении закупок, а также убедить их воздержаться от действий, способных повлечь негативные последствия.

Полезный материал:

Навигатор по Закону №44-ФЗ

Шпаргалка по ПП РФ 2571

Модуль подготовки порядка оценки заявок и расчета баллов, начисляемых поступившим заявкам

Калькулятор пени и штрафов ПП 1042 (расчет пеней и штрафов после 14 августа 2019г.)

  1. Напомним требование п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ: участник закупки — юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.28 КоАП РФ. Данная норма КоАП РФ устанавливает ответственность за незаконное вознаграждение от имени юридического лица. ↑

  2. Согласно п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, в т. ч. в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. ↑

  3. Решение АС Чувашской Республики — Чувашии от 07.04.2023 по делу № А79-11990/2022, оставленное без изменения постановлениями Первого ААС от 25.09.2023, АС Волго-Вятского округа от 26.12.2023. ↑

  4. В данном конкретном случае «соответствующее предоставление» — работы, составившие объект закупки. ↑

  5. Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2024 по делу № А79-11990/2022. ↑

  6. Решение АС г. Москвы от 20.06.2023 по делу № А40-57165/2023, оставленное без изменения постановлениями Девятого ААС от 29.09.2023, АС Московского округа от 15.01.2024. ↑

  7. То есть по критерию «квалификация участников закупки». ↑

  8. Определение Верховного Суда РФ от 03.06.2024 по делу № А40-57165/2023. ↑

  9. Решением АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.05.2022 по делу № А56-2349/2022. ↑

  10. Рассчитанную обществом как разница между закупочной стоимостью товаров и их ценой по контракту. ↑

  11. Решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.05.2023 по делу № А56-131750/2022, оставленное без изменения постановлением Тринадцатого ААС от 14.09.2023. ↑

  12. Постановление АС Северо-Западного округа от 11.01.2024 по делу № А56-131750/2022. ↑

  13. Определение Верховного Суда РФ от 13.06.2024 по делу № А56-131750/2022. ↑

  14. Решение АС г. Москвы от 20.06.2023 по делу № А40-299776/2022, оставленное без изменения постановлениями Девятого ААС от 03.10.2023, АС Московского округа от 02.02.2024. ↑

  15. Определение СКЭС ВС РФ от 15.08.2024 по делу № А40-299776/2022. ↑

  16. Решение АС Волгоградской области от 28.11.2023 по делу № А12-23620/2023, оставленное без изменения постановлениями Двенадцатого ААС от 06.02.2024, АС Поволжского округа от 27.05.2024. ↑

  17. Справочно отметим, что закупка работ по ремонту (в т. ч. капитальному) объекта капитального строительства не может осуществляться по правилам ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, что видно непосредственно из данной нормы. ↑

  18. Определение Верховного Суда РФ от 20.08.2024 по делу № А12-23620/2023. ↑

  19. Решение АС г. Москвы от 19.10.2023 по делу № А40-173797/2023, оставленное без изменения постановлениями Девятого ААС от 18.01.2024, АС Московского округа от 22.04.2024. ↑

  20. Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2024 по делу № А40-173797/2023. ↑

  21. Решение АС Сахалинской области от 24.07.2023 по делу № А59-3551/2023, оставленное без изменения Пятым ААС от 02.10.2023, постановлением АС Дальневосточного округа от 24.01.2024. ↑

  22. Определение Верховного Суда РФ от 08.04.2024 по делу № А59-3551/2023. ↑

Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2024. № 11.