Обзор некоторых правовых позиций Верховного Суда РФ по делам, связанным с применением законодательства о закупках, за I квартал 2022 года

12 Окт 2022 Обзор определений ВС РФ

Автор статьи:

При всем масштабе вступивших в силу в 2022 году изменений в законодательстве о закупках и подзаконных актах спорные ситуации по-прежнему являются предметом рассмотрения судебных инстанций.

С учетом того, что судебная практика в различных судебных округах может различаться, велико значение правовых позиций, формулируемых непосредственно Верховным Судом РФ. В данной статье рассматриваются некоторые важные правовые позиции Верховного Суда РФ (а также выводы арбитражных судов округов, апелляционной и первой инстанций, получившие ту или иную оценку в Верховном Суде РФ), имеющие значение при осуществлении закупок в 2022 году.

Суд разграничил объекты капитального строительства и некапитальные сооружения для целей подтверждения соответствия участников закупки дополнительным требованиям

При проведении электронного аукциона на капитальный ремонт поликлиники к участникам закупки предъявлялось[1] дополнительное требование о наличии у них за последние три года до даты подачи заявки опыта исполнения одного контракта/договора на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (далее — ОКС), за исключением линейного объекта.

В подтверждение наличия у него такого опыта участник закупки представил договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ и поставку материалов, оборудования по объекту: «Строительство двух культурно-спортивных оздоровительных комплексов». Однако комиссией заказчика было принято решение о несоответствии заявки участника установленным требованиям: по мнению комиссии, представленный договор не подтверждает необходимый опыт, поскольку объект выполнения работ не относится к ОКС.

Жалоба участника закупки была признана обоснованной, заказчик получил предписание об устранении нарушения[2]. Арбитражные суды первой, апелляционной инстанций, а также Уральского округа отказали заказчику в удовлетворении требования[3].

Однако Судебная коллегия Верховного Суда РФ (СКЭС ВС РФ) отменила судебные акты и удовлетворила требования заказчика о признании решения УФАС недействительным[4] с учетом следующих правовых позиций.

Фактически в представленном договоре обязанность подрядчика заключалась в замощении (покрытии) двух земельных участков для обустройства спортивных площадок и установление на них поставляемого оборудования (щит баскетбольный, лабиринт и т. п.).

Понятие ОКС в ГрК РФ корреспондирует понятию недвижимого имущества, к которому относится все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в т. ч. здания, сооружения, объекты незавершенного строительства (п. 1 ст. 130 ГК РФ).

Согласно п. 38 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, п. 1 ст. 133 ГК РФ замощение земельного участка, не отвечающее признакам сооружения, является частью земельного участка и не может быть признано самостоятельной недвижимой вещью.

Среди других документов, подтверждающих наличие у участников закупки необходимого опыта, заказчик требовал в т. ч. копию разрешения на ввод ОКС в эксплуатацию. Из решения УФАС и судебных актов по делу не следует, что в отношении объекта договора выдавались разрешения на строительство и/или ввод объекта в эксплуатацию.

При этом строительство, реконструкция ОКС должны осуществляться на основании разрешения на строительство (ч. 2 ст. 51 ГрК РФ); выполнение строительства, реконструкции в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство. проектной документацией удостоверяется разрешением на ввод ОКС в эксплуатацию (ч. 1 ст. 55 ГрК РФ[5]).

СКЭС ВС РФ напомнила, что в силу ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Это фактически и решило исход дела.      

Лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций не были представлены документы о государственной регистрации недвижимости, в т. ч. сооружений, созданных по результатам обозначенных в договоре подряда работ. Между тем по правилам п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре.    

В отсутствие в материалах дела допустимых доказательств, подтверждающих выполнение участником закупки работ строительству ОКС, такие работы и их результат при правильной правовой квалификации надлежало отнести к некапитальным сооружениям и улучшениям земельного участка (приспособлению земельного участка для нужд пользующихся лиц).

Следовательно, для целей ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ замощение (покрытие) двух земельных участков для обустройства спортплощадок и установление на них оборудования не могло быть приравнено к строительству ОКС и подтверждать соответствие участника дополнительным требованиям.

Фраза «ответственность гаранта ограничивается суммой независимой гарантии» не ограничивает ответственность гаранта по уплате неустойки за просрочку платежа по гарантии

Победитель электронного аукциона представил в качестве обеспечения исполнения контракта (далее — ОИК) банковскую гарантию (далее — БГ), однако был признан уклонившимся от заключения контракта.

Дело в том, что представленная БГ на сумму 11 351 289, 94 руб. содержала перечень случаев, когда она прекращает свое действие, и одним из таких случаев была определена уплата гарантом бенефициару указанной суммы. Также БГ включала в себя стандартную[6] формулировку о том, что в случае неисполнения надлежащим образом письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по БГ в установленный срок, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 % от указанной в требовании суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока оплаты требования, по дату исполнения гарантом требования.

Комиссия заказчика при толковании условий спорной БГ пришла к выводу, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной в БГ, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с предусмотренным условием о прекращении действия гарантии.

УФАС признало жалобу участника закупки на действия заказчика необоснованной[7].

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требование победителя аукциона о признании решения УФАС незаконным[8], но затем суд округа отменил акты нижестоящих судов[9].

В свою очередь, СКЭС ВС РФ отменила постановление суда кассационной инстанции, удовлетворив заявленные требования[10].

Суды пришли к выводу о том, что неустойка за неисполнение надлежащим образом представленного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в установленный срок, предусмотренная БГ, является неограниченной по сумме и не зависит от исполнения основного обязательства по БГ.

Согласно ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ БГ должна быть безотзывной и согласно п. 3 ч. 2 ст. 45 должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Таким образом, неустойка, предусмотренная п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона №44-ФЗ, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии.

При этом по общему правилу собственная ответственность гаранта, в т. ч. в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в БГ и только при соблюдении общих ограничений свободы договора.

В данном случае по условиям гарантии размер неустойки не ограничен: неустойка будет начисляться гаранту за неисполнение им обязанности выплатить заказчику соответствующую сумму денежных средств до того дня, пока гарант (банк) не исполнит требование заказчика.

Противоречия между пунктами гарантии отсутствуют, поскольку прекращение гарантии в случае уплаты гарантом заказчику суммы 11 351 289,94 руб. будет означать лишь то, что закончился срок для начисления гаранту неустойки.

Заказчик не обязан отвечать на запрос о разъяснении извещения о закупке по Закону № 223-ФЗ, поступивший по истечении установленного срока

Извещение о проведении запроса котировок в электронной форме (закупка проводилась в соответствии с Законом № 223-ФЗ) было размещено в ЕИС 28 октября 2020 г., срок подачи заявок определен до 5 ноября 2020 г.

1 ноября 2020 г. участник закупки направил запрос о разъяснении, который был оставлен без ответа.

В жалобе в УФАС участник указал, что с учетом времени размещения извещения и даты окончания подачи заявок заказчик установил слишком короткий срок для обращения за разъяснением, который не позволяет участникам полноценно воспользоваться данным правом.

Согласно ч. 3 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, заказчик вправе не разъяснять извещение в случае, если запрос поступил позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок.

Комиссия УФАС пришла к выводу, что отказ в разъяснении по запросу участника нарушает данную норму, а также противоречит принципу информационной открытости, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Заказчику было выдано предписание об устранении нарушений[11].

Арбитражные суды трех инстанций согласились с наличием нарушений[12] и с тем, что предоставление участникам для изучения «закупочной документации» и запросов двух полных рабочих дней противоречит п. 5 ст. 10 ГК РФ, согласно которой предполагается добросовестность участников гражданских отношений и разумность их действий.

Однако СКЭС ВС РФ пришла к обратным выводам, отменила судебные акты и удовлетворила требования заказчика о признании незаконными решения и предписания УФАС[13].

Запрос был направлен заказчику 1 октября 2020 г. (в воскресенье), а срок подачи заявок истекал 5 ноября 2020 г. Между этими датами два рабочих дня (2 и 3 ноября 2020 г.), тогда как 4 ноября 2020 г. — нерабочий праздничный день.

Следовательно, запрос поступил позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срок подач заявок.

Возложение на заказчика обязанности осуществить разъяснение извещения о закупке при несоблюдении участником условия ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о сроке направления запроса является незаконным.

Право заказчика в силу данной нормы не давать разъяснение в рассматриваемом случае не может квалифицироваться как нарушение принципа информационной открытости закупки.

Отказ заказчика от реализации его права дать разъяснение не может быть отнесен к фактам злоупотребления правом, т. к. исходя из общеправового принципа в п. 1 ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Оснований для вывода о противоречии ч. 5 ст. 10 ГК РФ также не имеется, поскольку заказчиком соблюден требуемый п. 4 ч. 3 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ срок подачи заявок.

При осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ заказчик вправе устанавливать квалификационные требования к участникам закупок

При проведении (в соответствии с Законом № 223-ФЗ) запроса предложений заказчик установил требование о наличии у участников закупки опыта исполнения договоров за 208, 2019, 2020 гг., сопоставимого с предметом запроса предложений характера и объема [привлечение потенциальных клиентов (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, а также лиц, занимающихся частной практикой) на общую сумму не менее 10 млн руб. (т. е. максимального значения цены договора)].  

Участнику закупки было отказано в допуске, как не подтвердившему опыт, поскольку общая сумма договоров в представленных им документах составляла менее 10 млн руб.

Жалоба участника закупки была признана обоснованной[14]. Комиссия УФАС усмотрела в действиях заказчика нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ и выдала предписание об устранении нарушения, в т. ч. о пересмотре заявок без учета названного требования.

Фактически решением УФАС было признано незаконным само дополнительное требование. Суды трех инстанций поддержали данное решение[15].

Однако определением СКЭС ВС РФ все судебные акты по делу были отменены[16], а требования заказчика о признании незаконными решения и предписания УФАС удовлетворены по следующим основаниям.

С учетом норм ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности[17].

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление способствующих тому требований к участникам.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Антимонопольным органом не доказано и судами не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Напротив, установленные заказчиком критерии наличия опыта выполнения аналогичных услуг и способы подтверждения соответствия не препятствуют участию в конкурсе, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

Антимонопольным органом также не представлены доказательства возникновения признаков ограничения конкуренции на рынке расчетно-кассового обслуживания кредитных организаций, в т. ч. признаков недопустимого усиления доминирующего положения отдельных участников рынка и/или наличия между его участниками антиконкурентных соглашений.

Предельно необходимое значение показателя по критерию оценки должно быть сопоставимым с условиями проводимой закупки, оценивать опыт исполнения исключительно государственных (муниципальных) контрактов нельзя

Предметом открытого конкурса в электронной форме являлось изготовление протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов в количестве 52 штук. Максимальное значение цены контракта составляло 6 052 904,00 руб.

Заказчиком был установлен критерий оценки «Квалификация участников закупки, в т. ч. наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее — критерий квалификации[18]).

По критерию квалификации устанавливался показатель «Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема»[19] (далее — показатель опыта), по которому заказчик предусмотрел оценку:

1) количества изготовленных протезов (не менее 52 шт. по каждому контракту);

2) суммарная стоимость работ по изготовлению протезов (не менее 6 052 904 руб. по каждому контракту).

При этом были определены предельно необходимые максимальные значения в размере 260 протезов и 30 264 520,00 руб. соответственно.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что предъявленные заказчиком требования к опыту работы неправомерно увеличены как в части опыта, исчисляемого в количестве изготовленных протезов (260 шт. против необходимых 52 шт.), так и в части общей стоимости исполненных контрактов (предельное значение показателя 30 264 520,00 руб. значительно превышает НМЦК 6 052 904,00 руб.)[20].

Суды первых двух инстанций удовлетворили требования заказчика, признав решение УФАС недействительным[21]. Однако суд округа отменил их решения, поддержав позицию контрольного органа: предельные максимальные значения, которые в 5 раз увеличены по отношению к соответствующим показателям предмета закупки, являются избыточными и необъективными, не могут являться критериями опыта сопоставимого характера и ограничивают потенциальный круг участников[22].

Кроме того, порядок оценки предусматривал положительную оценку только «государственных (муниципальных) контрактов», но не иных договоров (контрактов), в т. ч. удовлетворяющих даже приведенным избыточным значениям.

В данной части суд округа также оценил порядок оценки весьма критически.

Критерий оценки заявок — наличие у участника закупки опыта по выполнению работ только по государственным (муниципальным) контрактам нельзя рассматривать как объективный и правомерный, включение в документацию такого узкого критерия влечет нарушение принципа равноправия и ограничение конкуренции по отношению ко всем участникам, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, что нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.

Ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются — публичных или частных. Подобный критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения работ для государственных или муниципальных нужд (по сравнению с участниками закупки, которые такого опыта не имеют).

Применение критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения работ не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов. Следовательно, действия заказчика ограничивают права участников закупки.

Верховный Суд РФ вынес решение об отказе в передаче кассационной жалобы по данному делу для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ[23].

***

Представляется, что изложенные правовые позиции в судебных актах могут помочь заказчикам в определении своих действий как при планировании закупок, определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и при исполнении контрактов (в т. ч. осуществлении приемки и ведении претензионной работы).

  1. На основании ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, приложения № 1 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (последнее утратило силу с 1 января 2022 г. в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571, однако сделанные в приводимом деле выводы актуальны в т. ч. и для практики применения нового постановления). ↑

  2. Решение Башкортостанского УФАС России от 07.08.2019 № ТО002/06/105-1847/2019 (изв. № 0101500000319001049). ↑

  3. Решение АС Республики Башкортостан от 26.01.2021 по делу № А07-31052/2019, оставлено без изменения постановлением Восемнадцатого ААС от 26.04.2021 и постановлением ФАС Уральского округа от 13.07.2021. ↑

  4. Определение Верховного Суда РФ от 02.02.2022 № 309-ЭС21-16773. ↑

  5. Из обеих норм имеются исключения, установленные непосредственно в ГрК РФ. ↑

  6. По состоянию на период до 31 декабря 2021 г. ↑

  7. Решение Московского УФАС России от 27.03.2020 по делу № 077/06/57-5480/2020 (изв. № 0173200001420000108). ↑

  8. Решение АС г. Москвы от 02.11.2020 по делу № А40-108060/2020, оставлено без изменений постановлением Девятого ААС от 08.02.2021. ↑

  9. Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2021 № Ф05-10095/2021. ↑

  10. Определение Верховного Суда РФ от 18.01.2022 № 305-ЭС21-18234. ↑

  11. Решение Челябинского УФАС России по жалобе № 074/07/3-2591/2020 от 16.11.2020 (изв. № 32009624360). ↑

  12. Решение АС Челябинской области от 16.03.2021 по делу № А76-51526/2020, оставленное без изменения постановлением Восемнадцатого ААС от 24.05.2021 и постановлением ФАС Уральского округа от 14.09.2021. ↑

  13. Определение Верховного Суда РФ от 01.04.2022 № 309-ЭС21-23588. ↑

  14. Решение Московского УФАС России от 01.10.2020 по делу № 077/07/00-16260/2020 (изв. № 32009464682). ↑

  15. Решение АС г. Москвы от 30.03.2021 по делу № А40-265434/2020, оставленное без изменения постановлением Девятого ААС от 05.07.2021 и постановлением ФАС Московского округа от 14.09.2021. ↑

  16. Определение Верховного Суда РФ от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513. ↑

  17. Определения СКЭС ВС РФ от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423. ↑

  18. Предусмотрен п. 4 ч. 1 ст.32 Закона № 44-ФЗ. ↑

  19. Предусмотрен п. 27 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085. Данное постановление утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604. Однако Положение, утвержденное постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604, также предусматривает аналогичный показатель оценки заявок, как и установление предельных максимальных значений. В связи с этим автор полагает, что правовые позиции, сформулированные судами в рассматриваемом деле, применимы к закупкам и в 2022 году, поскольку связаны с установлением заказчиком порядка оценки конкурсных заявок. ↑

  20. Решение Кабардино-Балкарского УФАС России от 24.11.2020 № 007/06/54.3-1233/2020 (изв. № 0204100000120000119). ↑

  21. Решение АС Кабардино-Балкарской Республики от 16.02.2021 по делу № А20-5207/2020, оставленное без изменения постановлением Шестнадцатого ААС от 09.06.2021. ↑

  22. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.10.2021 № Ф08-9594/2021. ↑

  23. Определение Верховного Суда РФ от 01.04.2022 № 308-ЭС21-27916. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 5.