Обзор судебной практики за IV квартал 2024 г. — I квартал 2025 г. по спорам в сфере закупок с участием энергетических компаний

04 Дек 2025 О закупках по Закону № 223-ФЗ

Автор статьи:

Закупочная деятельность крупнейших заказчиков — субъектов Закона № 223-ФЗ, осуществляющих свою деятельность в сфере энергетики, развивалась задолго до вступления в силу в 2012 г. Закона № 223-ФЗ.

Организация закупочной деятельности большинства компаний энергетического комплекса — это естественное продолжение и развитие регламентации закупочной деятельности РАО «ЕЭС России».

РАО «ЕЭС России» начало проводить первые закупки еще в середине 1990-х гг. на основании приказа Минтопэнерго РФ от 21.09.1994 № 197 «Об организации проведения подрядных торгов (тендеров) на строительство и реконструкцию объектов ТЭК», а также Положения о подрядных торгах в Российской Федерации.

В свое время РАО «ЕЭС России» отличалось от других естественных монополистов качественной регламентирующей средой, эффективным управлением закупочными процессами.

После реформирования электроэнергетики на месте РАО «ЕЭС России» возникли такие государственные естественные монополии, как ПАО «РусГидро», ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «Холдинг МРСК» (сейчас объединенная компания ПАО «ФСК Россети»), а также приватизированные генерирующие и сбытовые компании.

Вслед за изменением правового статуса заказчиков изменилась и регулирующая их закупочную деятельность среда, но неизменными остались их потребности. Это обеспечение безопасного и бесперебойного функционирования Единой энергетической системы страны. При этом структура закупок, по сути, не претерпела значительных изменений.

Несмотря на то, что закупочная деятельность сетевых и генерирующих компаний стала приобретать индивидуальные особенности, проблемы, возникающие при осуществлении закупок, остаются схожими для всех заказчиков отрасли.

Обзор судебной практики наглядно демонстрирует непростое правовое регулирование и сложности правоприменения, с которыми сталкиваются компании энергетического комплекса.

Разумеется, невозможно проанализировать весь массив судебных решений. Поэтому в обзоре освещены кейсы, которые имеют значительное практическое значение и будут интересны для представителей данной категории заказчиков.

1. Споры, связанные с описанием предмета закупки, формированием лотов.

1.1. Номенклатура закупаемой энергетическими компаниями продукции довольно широка, начиная с энергетических ресурсов (газа, угля), ремонта технологического оборудования, проектирования, строительства подстанций, ЛЭП, ТЭЦ, заканчивая услугами клининга, охраны, финансовыми услугами.

Огромное значение имеют закупки, связанные с безопасностью условий труда сотрудников, обучением персонала.

АО «Россети Тюмень» для обучения навыкам оказания первой помощи закупало робота-тренажера «Гоша-06».

Заявитель жалобы и контролеры посчитали, что заказчик ограничил конкуренцию, т. к. под характеристики предмета закупки подходила модель товара конкретного производителя.

Три инстанции[1] поддержали заказчика (ВС РФ отказал в пересмотре дела). Суд указал, что закупка проводилась среди поставщиков, а не производителей продукции. Каждый поставщик может принять меры для поставки требуемой заказчику продукции. Конкретная продукция нужна для доукомплектования тренажерами персонала, который обучается только на них.

Извлечение

Заказчик вправе самостоятельно определять предмет закупки в соответствии с собственными потребностями, т. е. указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре, поскольку первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Важный вывод сделал АС Дальневосточного округа[2] в споре ПАО «Камчатскэнерго» о правомерности требования в составе заявки сертификата соответствия товара с обязательным предоставлением протоколов сертификационных испытаний, на основании которых выдан сертификат соответствия, а также требования к испытательной лаборатории, если оно обусловлено спецификой закупаемого товара.

Извлечение

Суды учли специфику закупаемого оборудования — высоковольтных вводов, применяемых в силовых трансформаторах и автотрансформаторах, масляных и воздушных высоковольтных выключателях, шунтирующих и дугогасящих реакторах, конденсаторах связи, измерительных трансформаторах напряжения, вводах кабельных линий высокого напряжения. Основное назначение вводов в этих устройствах — надежная гальваническая развязка и электрическая изоляция токоведущих частей. По своему функциональному назначению данное оборудование должно обеспечивать безопасное функционирование электротехнического оборудования ТЭЦ, задействованного в технологическом процессе.

…Такое требование заказчика, как включение лаборатории, проводившей сертификационные испытания, в Реестр аккредитованных лиц, подтверждает, что участник предлагает продукцию, соответствующую национальным стандартам РФ, при этом потребность заказчика обоснована необходимостью получения товара такого качества, в котором он нуждается.

В следующем примере ГУПС «Севтеплоэнерго» при закупке картриджей для принтеров Xerox и HP установило требование о дате производства товара — не ранее III квартала 2022 г. Заказчик обосновал такие требования намерениями снизить риск утраты картриджами потребительских свойств. Полагал, что риск поставки товара ненадлежащего качества находится в прямой пропорциональной зависимости по отношению к сроку хранения.

Суд[3] посчитал доводы заказчика неубедительными и отметил следующее:

Извлечение

Довод, что дата производства снижает риски получения некачественного товара, не обоснован, поскольку качество картриджа зависит не от даты его производства, а от условий его хранения и транспортировки.

… В случае поставки товара ненадлежащего качества его замена осуществляется поставщиком, что, в свою очередь, отвечает потребностям заказчика вне зависимости от даты производства картриджа. Таким образом, установление требования к поставке картриджей с датой производства не ранее III квартала 2022 г. создает неравные условия для участников закупки и, как следствие, может повлечь ограничение соответствующих участников.

1.2. Формирование лотов также продолжает оставаться проблемой при применении крупными энергетическими компаниями Закона № 223-ФЗ. Зачастую такие заказчики, в силу специфики своей структуры, объединяют и укрупняют лоты, руководствуясь принципом централизации закупок. Однако чрезмерное укрупнение лотов нередко трактуется антимонопольным органом и судами как нарушение Закона № 223-ФЗ.

Заказчик проводил закупку на оказание услуг по печати платежных документов за коммунальные услуги физическим лицам и прочей печати. Физическое лицо посчитало, что осуществление закупки укрупненным лотом нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, что, в свою очередь, увеличивает НМЦД, размер обеспечения заявки на участие в закупке и влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Суды первой и апелляционной инстанций[4] согласились с позицией УФАС, указав следующее:

Извлечение

…При установлении вышеуказанных требований заказчикам необходимо учитывать, что такие требования не могут приводить к ограничению числа участников закупок и, как следствие, к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при осуществлении закупок, в частности, в результате укрупнения предмета закупки для ограничения числа участников закупки, в т. ч. путем необходимости выполнения работ на территории значительного числа субъектов РФ в один временной интервал.

При этом, по мнению автора, суд в данном деле не учел следующее:

  • Закон № 223-ФЗ не содержит ни правил, ни ограничений по формированию лотов;
  • закупка проводилась среди субъектов МСП; заказчик, осуществляя обязанность по целевому направлению своих финансовых средств на закупки только у субъектов МСП, не мог ограничивать доступ к участию в закупке субъектов МСП;
  • обеспечение заявки, обеспечение исполнения договора в спорной закупке не устанавливалось, о чем было указано в документации о закупке;
  • объединение в один лот связано с приведением к единой логике формирования печатной продукции по филиалам, которые выполняют выгрузку счетов-квитанций из единого ПО заказчика;
  • проведение единой закупки отвечает соображениям информационной безопасности, обеспечивает безопасность персональных данных абонентов заказчика при их обработке;
  • единая закупка позволяет производить оперативный контроль работ исполнителя, получать всю статистическую информацию для дальнейшего мониторинга платежей должников после выставления долговых квитанций, уведомлений об отключении, оперативно реагировать на возникающие жалобы по доставке платежных документов клиентам.

Стоит отметить, что АС Северо-Западного округа[5] в споре АО «Россети Центр закупок» занял аналогичную позицию. Заказчик проводил закупку на выполнение работ по разработке проектной и закупочной документации в отношении пяти объектов (титулов), расположенных в Тосненском, Подпорожском, Лодейнопольском, Бокситогорском, Кингисеппском районах Ленинградской области.

УФАС по Санкт-Петербургу посчитало неправомерным объединение в один лот технологически и функционально не взаимосвязанных между собой работ. По результатам закупки предполагалось заключение пяти договоров, три из которых связаны с проектированием строительства здания проходной, один — с оснащением комплексом инженерно-технических средств охраны и еще один — с оснащением охранной телевизионной системой с видеоаналитикой критических элементов объекта.

Извлечение

Согласно официальным данным, в т. ч. территориальной карте Ленинградской области и карте автомобильных дорог Ленинградской области, перечисленные районы находятся в значительной удаленности друг от друга. Так, Тосненский район расположен на юге Ленинградской области, Лодейнопольский и Подпорожский — на северо-востоке, Бокситогорский — на юго-востоке, Кингисеппский — на западе Ленинградской области, и расстояние между пятью объектами (титулами) составляет от 145 до 395 км.

Проектирование работ по реконструкции электрических подстанций в части их оснащения техническими средствами охраны не связано и не зависит от проектирования здания проходной, строительство которого планируется на ином объекте электросетевого хозяйства Общества, и содержит иной перечень работ, необходимых для такого проектирования. Очевидно, что в данном случае отсутствует функциональная и технологическая связь между включенными в один лот работами, подлежащими выполнению в рамках каждого из титулов по отдельно заключаемым договорам.

Указанные действия привели к искусственному укрупнению лота, возрастанию НМЦД, установлению значительного размера обеспечения заявки и, как следствие, ограничению круга возможных участников конкурса, в частности, тех, которые располагают МТР, сопоставимыми с объемом работ по отдельным не зависимым друг от друга объектам, и заинтересованы в выполнении работ на определенном объекте или определенной административной территории Ленинградской области.

2. Споры, связанные с установлением требований к участникам закупки.

2.1. Достаточно часто встречаются случаи, когда заказчики, установив требования к участникам закупки, получают жалобу от лиц, имеющих условный интерес к закупке, с обвинениями в нарушении Закона № 223-ФЗ.

Зачастую такие лица игнорируют тот факт, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, — исключительная компетенция самого заказчика. Заказчик вправе ограничить круг участников закупки в рамках законности, добросовестности и объективности с учетом своих действительных потребностей.

ПАО «Т Плюс» проводило закупку на разработку программного обеспечения для корпоративных мобильных приложений. Участники закупки должны были обладать опытом разработки IT-продуктов с оценкой пользователей в мобильных магазинах не менее 4,2 балла.

Принимая решение в пользу заказчика, суды апелляционной и кассационной инстанции[6] отметили, что заказчик заинтересован в получении качественного IT-продукта, поэтому именно оценки пользователей и высокий рейтинг позволяют удостовериться в надежности и эффективности продукта без усилий на его проверку из иных источников. Пользовательский опыт любого продукта (тур, ресторан, салон красоты, смартфон или гаджет) играет важную роль при покупке и является показателем качества в современном мире.

Извлечение

…Критерий наличия опыта выполнения аналогичных работ в равной мере применяется ко всем участникам закупки и направлен на выявление лиц, в наибольшей степени соответствующих потребностям заказчика в IT-продукте с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

…Само по себе представление участником копий договоров на выполнение работ по разработке ПО для мобильных платформ на Android и iOS не свидетельствует об успешности имеющегося у участника опыта; для заказчика принципиальное значение также имеет, как IT-продукт был внедрен в эксплуатацию, как показал свою работоспособность, удовлетворяет ли пользователей, является ли удобным и способствует их лояльности. С этой точки зрения наличие высокой оценки мобильного приложения у пользователей позволяет заказчику удостовериться в надежности и эффективности представленного участником в целях подтверждения опыта IT-продукта без излишних усилий на его проверку из иных источников.

Нет сомнений, что в рассматриваемом случае заказчик установил правомерное требование к участникам закупки. Здесь следует напомнить, что на рынке IT-услуг представлено более 200 тыс. хозяйствующих субъектов. Неспособность одного из них сформировать конкурентное предложение и принять участие в закупке не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке со стороны заказчика.

2.2. В другом случае ПАО «МОЭК» проводило закупку на выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций (тепловые сети и тепловые камеры с определением границ дефектов) и установило:

  • требования к участникам закупки, помимо членства в СРО, о наличии сотрудников для выполнения работ, материально-технических ресурсов (собственных или арендованных) для выполнения работ, об опыте выполнения работ, аналогичных предмету закупки, на сумму не менее 50 % от суммы НМЦД;
  • критерии оценки «деловая репутация», «финансовое состояние», «квалификация участника»;
  • возможность дозапросов к участникам закупки.

При этом адреса выполнения работ в извещении о закупке не указывались[7].

Суд первой инстанции обратил внимание, что контролирующие органы занимаются административной защитой прав лица, которое не имело намерения участвовать в закупке. Данное лицо не приводило доводы и не представляло доказательства, подтверждающие реальность своих намерений.

Извлечение

…Антимонопольный орган обязан установить, имеет ли место действительное ущемление или угроза нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы в результате нарушения порядка организации и проведения торгов или жалоба не направлена на защиту собственных прав и имеет место злоупотребление правом.

Суд кассационной инстанции[8] подтвердил правомерность установления как требований к участникам закупки, так и используемых критериев оценки:

Извлечение

…ПАО «МОЭК» предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

…ФАС России указала на отсутствие объективности оценки по вышеуказанным подкритериям, что ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении участников, а также не позволяет однозначным образом выявить участника, наилучшим образом соответствующего требованиям заказчика.

При этом несогласие с выбранными ПАО «МОЭК» критериями оценки не приравнивается к их отсутствию.

2.3. Однако некоторые суды по-прежнему считают, что заказчики, работающие по Закону № 223-ФЗ, должны (могут) быть ущемлены в своих правах при выборе квалифицированного контрагента по сравнению с иными участниками гражданских правоотношений, которые при осуществлении закупок не подпадают под регулирование Закона № 223-ФЗ.

Так, АО «Россети Тюмень» при проведении закупки установило требование о наличии опыта работы по проведению технологического и ценового аудита реализации инвестиционного проекта не менее семи лет, в т. ч. в отношении не менее семи электросетевых инвестиционных проектов со стоимостью 1,5 млрд руб. (с НДС) и более, с положительным экспертным заключением/отчетом о проведении технологического и ценового аудита инвестиционного проекта.

Арбитражный суд кассационной инстанции[9] указал следующее:

Извлечение

…Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. При этом из изложенного следует, что все предъявляемые заказчиком требования должны быть разумными и способствовать повышению эффективности, результативности осуществления закупок.

2.4. Интересным представляется следующее дело. Заказчик установил абсолютно стандартное, предусмотренное Законом № 223-ФЗ требование об отсутствии сведений об участнике закупки[10] в РНП по Закону № 223-ФЗ, Закону № 44-ФЗ.

По жалобе одного из участников закупки УФАС по Московской области начало проверку законности допуска к участию в закупке ООО «Основа» и сделало удивительный вывод: т. к. генеральным директором ООО «Основа» является Г. Р. Г. и сведения о нем включены в РНП по Закону № 44-ФЗ, то допуск участника закупки ООО «Основа» неправомерен[11].

УФАС, как и суд первой инстанции[12], остался равнодушен к доводам заказчика, что сведения РНП по Закону № 223-ФЗ и Закону № 44-ФЗ не содержат записей о наличии в нем участника закупки — ООО «Основа». Требование об отсутствии в РНП сведений о единоличном исполнительном органе либо учредителях участника закупки не было установлено[13].

По мнению автора, антимонопольный орган использовал механический подход к рассмотрению жалобы. Без законных на то оснований провел параллель с Законом № 44-ФЗ, в соответствии с которым нахождение в РНП членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции ЕИО, управляющего, управляющей организации, участников (членов) корпоративного юридического лица, владеющих более чем 25 % акций (долей, паев) корпоративного юридического лица, учредителей унитарного юридического лиц является препятствием для участия в закупках.

По сути, посредством предписания заказчику в нарушение ч. 3 ст. 6 Закона № 223-ФЗ было вменено предъявить к участникам закупки требование, которое не было установлено в документации о закупке.

После подобных выводов заказчики могут быть дезориентированы при определении возможного правомерного поведения. Иногда представляется, что с точки зрения допустимости вольного толкования контролирующими органами норм Закона № 223-ФЗ у заказчиков вообще отсутствует вариант законного поведения.

2.5. Еще в одном случае заказчик проводил закупку на выполнение работ по оформлению земельно-правовой документации по объекту филиала ПАО «Россети Кубань» (строительство 2КЛ-10 кВ в г. Геленджике).

Для подтверждения соответствия установленному требованию в составе заявки требовалось представление справки из ФНС об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций.

Участник закупки в составе заявки представил справку, которая содержала в себе два файла: один файл справки в формате pdf, второй файл подписи в формате sig.

Заявка была отклонена, т. к. файл в формате sig не открывался на электронных устройствах заказчика. Программное обеспечение для открытия файла такого формата у заказчика отсутствовало, а в файле справки в формате pdf не было визуального отображения отметки об электронной подписи.

Суды трех инстанции[14] встали на сторону заявителя жалобы, указав следующее:

Извлечение

…Кроме того, ПАО «Россети Кубань» в заявлении не указало, где именно и каким образом им проверялся сертификат подписи, в частности, отсутствует алгоритм действий, который позволяет сделать вывод о правильности алгоритма действий при проверке электронной подписи.

…Таким образом, довод о несовпадении лица, которому выдан сертификат ЭЦП, и лица, фактически указанного в качестве подписанта в справке об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов и сборов, выданной Федеральной налоговой службой, юридического значения не имеет.

…Общество не доказало, что проверка подлинности подписи участника закупки производилась на Портале государственных услуг или иным способом, а электронная подпись начальника ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области Левицкой Т. Н. (должностное лицо налогового органа, подписавшее справку, представленную при подаче заявки на участие в конкурсе) решением суда признана недействительной либо использовалась с нарушением п. 1–3 ст. 11 Закона № 63-ФЗ.

…Суд учел и пояснения общества при рассмотрении управлением жалобы участника закупки о таком основании отклонения заявки последнего, как отсутствие ЭЦП самого общества, что правомерно признано судом доказательством того, что вопрос о полномочиях лица, подписавшего справку налогового органа, предметом оценки закупочной комиссии общества не являлся.

Таким образом, вероятно, заказчикам, требующим справки из ФНС, придется корректировать положения документации о закупке в части порядка проверки указанных документов и/или пересматривать необходимость установления такого требования.

2.6. Еще в одном случае заказчик закупал услуги аварийно-спасательных формирований. Указал, что на его объектах хранится мазут в объеме 50 000 м3, и установил требование о наличии у участника закупки свидетельства об аттестации Минэнерго России, а также оснащения специальной техникой, оборудованием, снаряжением, инструментами и материалами, необходимого и достаточного для проведения работ по локализации и ликвидации максимального расчетного разлива нефти и нефтепродуктов объемом 10 000 тонн.

Участник закупки представил в составе заявки:

  • свидетельство об аттестации на право ведения АСР по ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов с максимальным объемом разлива нефти и нефтепродуктов 100 тонн;
  • свидетельство об аттестации третьего лица на право ведения аварийно-спасательных работ по ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов с максимальным объемом разлива нефти и нефтепродуктов тони свыше 5000 тонн;
  • соглашение о сотрудничестве в решении вопросов по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера па территориях Ульяновской области и Республики Татарстан, заключенное между участником закупки и третьим лицом.

УФАС и суды[15] посчитали неправомерным допуск такого участника и привлекли члена закупочной комиссии к административной ответственности. Интересным может показаться довод должностного лица, привлеченного к ответственности:

Извлечение

…для проведения указанных закупок не имел значения цифровой критерий оценки размера розлива нефти 100 и 5000 тонн…

Постановление Правительства РФ от 16.12.2020 № 2124 «Об утверждении требований к составу и оснащению аварийно-спасательных служб и/или аварийно-спасательных формирований, участвующих в осуществлении мероприятий по ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов» предусматривает различные требования к оснащенности аварийно-спасательных формирований в зависимости от максимально возможного объема разлива нефти и нефтепродуктов (тонн).

Допуск участника закупки, не обладающего соответствующими материально-техническими ресурсами и личным составом, выглядит высокорискованным, т. к. контрагент в будущем не сможет противостоять угрозам в нештатных ситуациях. Вероятно, можно было бы посчитать участника соответствующим требованиям при условии его участия в закупке в составе коллективного участника. Однако из судебных актов не следует, что в спорной закупке имело место множественное участие.

2.7. Заказчик проводил закупку на охрану объектов топливно-энергетического комплекса низкой категории опасности. Установил требование о наличии у участника закупки лицензии на охранную деятельность, предусматривающей право оказания четырех видов охранных услуг.

В закупке принял участие коллективный участник в составе ЧОО № 1 (лидер), ЧОО № 2, ЧОО № 3. Лидер имел лицензию с соответствующими видами деятельности, другие члены коллективного участника — нет.

В соглашении о коллективном участии было указано, что лидер обеспечивает безопасность объектов заказчика, сохранность ТМЦ и имущества заказчика, физическую защиту и охрану объектов, ТМЦ имущества заказчика, пропускной и внутриобъектовый режимы, оперативное реагирование на возникающие чрезвычайные ситуации на территории охраняемых объектов, группу быстрого реагирования. Обеспечивает выставление постов на объектах заказчика, предусмотренных техническим заданием, и выставление вооруженной охраны на объекте при угрозе совершения диверсионно-террористических акций на объектах энергетики или в отношении его работников, либо при возникновении чрезвычайных ситуаций техногенного характера, чрезвычайных происшествиях, в результате которых пострадали объекты энергетики, персонал, сотрудники охраны. В соответствии с соглашением объемы услуг, распределенные между членами коллективного участника, могут быть частично или полностью перераспределены при заключении и в ходе действия договора на оказание охранных услуг, без уменьшения общего объема услуг, определенных в техническом задании. При этом оказание услуг, требующих специальной правоспособности, а также реализация прав и обязанностей, требующих специальной правоспособности, осуществляются исключительно лицами, входящими в состав коллективного участника и обладающими необходимой правоспособностью.

Суд апелляционной инстанции напомнил позицию[16], высказанную Верховным Судом РФ в отношении коллективного участия, а также отметил Постановление № 2258[17]:

Извлечение

…В соответствии с п. 14 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику.

…Между тем указанным постановлением не устанавливается запрет на участие в закупках ЧОО в составе группы лиц. Следовательно, указанным в постановлении требованиям группа лиц должна отвечать в совокупности, а не каждый член группы отдельно, т. к. иного не установлено в рассматриваемом постановлении и применяются общие нормы Закона № 223-ФЗ. Иное толкование рассматриваемого постановления приведет к невозможности участия коллективных субъектов в подобных закупках, что приведет к значительному ограничению конкуренции на данном рынке, т. к. участники будут лишены возможности коллективного участия, что не соответствует принципам Закона № 223-ФЗ.

Отдельного внимания заслуживает само Постановление № 2258, которое устанавливает повышенные требования для специальных ЧОО. Например, в части размера уставного капитала, опыта, отсутствия вступивших в законную силу решений судов о приостановлении действия лицензии и/или аннулировании лицензии.

Напомню, в 2022 г. произошла реформа в сфере безопасности ТЭК. Для обеспечения физической защиты объекта ТЭК, в зависимости от присвоенной ему категории опасности, стало возможно привлекать различные охранные организации. Закон № 256-ФЗ[18] выделяет три вида ЧОО:

1) ЧОО субъекта ТЭК;

2) ЧОО, соответствующая специальным требованиям, утв. постановлением Правительства РФ от 08.12.2022 № 2258 (далее — Спец ЧОО);

3) иная ЧОО.

В отношении объекта, которому присвоена низкая категория опасности, и объекта, которому не присвоена категория опасности или который не подлежит категорированию, потенциальных исполнителей охранных услуг множество: подразделения и/или организации войск национальной гвардии, ведомственная охрана субъекта ТЭК, ЧОО субъекта ТЭК, Спец ЧОО, иная ЧОО.

У заказчиков при проведении таких закупок возникают проблемы. Фактически заказчик должен отдельно устанавливать требование к обычным ЧОО (иная ЧОО в терминологии Закона № 256-ФЗ) и Спец ЧОО. Тогда в случае их объединения в коллективного участника каким требованиям должен соответствовать коллективный участник? Вопрос остается открытым.

3. Споры, связанные с установлением критериев и порядка оценки заявок.

3.1. Следующей проблемной точкой в закупках является допустимость установления тех или иных критериев оценки, порядка оценки заявок участников закупки.

В первую очередь необходимо отметить проблему оценки цены заявок без учета НДС. Этот вопрос остро стоит перед многими заказчиками, которые, несмотря на позиции антимонопольного органа и судов, продолжают использовать такой порядок оценки заявок.

АО «ЛЕНЭНЕРГОСПЕЦРЕМОНТ» проводило закупку клининга. УФАС, рассмотрев жалобу участника закупки, выявило в действиях заказчика нарушение Закона № 223-ФЗ путем незаконного установления в документации о закупке дискриминационного порядка оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения.

Три судебные инстанции[19] подтвердили правомерность выводов УФАС:

Извлечение

…Установленный в документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС.

В другом деле Арбитражный суд первой инстанции[20] указал АО «Россети Центр закупок» следующее:

Извлечение

…Правовой подход заявителя фактически нивелирует реализацию основополагающих, фундаментальных принципов и норм Закона № 223-ФЗ, поскольку подобными действиями участники закупок, правомерно применяющие различные системы налогообложения, изначально ставятся в неравное положение, что не может не свидетельствовать о существенном нарушении положений Закона № 223-ФЗ, применении требований заказчика не в равной степени ко всем участникам закупочных процедур и, как следствие, ограничении конкуренции.

Кроме того, в Законе № 223-ФЗ отсутствуют нормы, возлагающие на заказчика обязанность применять при осуществлении оценки и сопоставлении заявок участников закупочной процедуры единый базис оценки цены, предложенной участником, без учета НДС.

Негативный подход антимонопольного органа и судов к сопоставлению заявок участников закупки по цене «без НДС» приводит к тому, что заказчики вынуждены приобретать товары, работы и услуги не с наибольшим экономическим эффектом. Это, в свою очередь, противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств на закупку ТРУ, закрепленному в Законе № 223-ФЗ.

Предложение о цене договора, поданное участником — плательщиком НДС, с учетом налогового вычета может быть существенно выгоднее (до 20 %), чем предложение о цене договора участника закупки на УСН, несмотря на то что ценовое предложение последнего формально математически меньше.

В этой связи представляется своевременным появление в Госдуме ФС РФ на рассмотрении законопроекта № 719907-8 о внесении изменений в Закон № 223-ФЗ в части сравнения ценовых предложений без НДС. Принятие указанных изменений позволит повысить экономическую эффективность проводимых закупок и создать равные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, и участников на УСН, не являющихся плательщиками НДС.

3.2. Следующее, на что необходимо обратить внимание, — это учет при оценке заявок такого фактора, как отсрочка платежа. С точки зрения затрат заказчика лучшие условия исполнения договора по цене — это не лучшая цена, указанная в заявке участника, а лучшее ее значение с учетом отсрочки оплаты (далее —дисконтирование).

Именно поэтому заказчиком в документации о закупке установлено, что для целей оценки и сопоставления заявок стоимость заявки подлежит дисконтированию с учетом графика оплаты, представленного участником, и ключевой ставки ЦБ РФ.

Участник закупки ООО «Самарские водообрабатывающие технологии» посчитал, что критерий оценки, зависимый от сроков оплаты товара, не может быть установлен и не подлежит применению для выявления лучшего предложения в отношении предмета закупаемого товара. Указывает, что им предложены лучшие условия заявки — самая низкая цена, в связи с чем вправе был претендовать на победу в конкурсе.

Суд кассационной инстанции[21] не согласился с участником закупки.

Извлечение

…Признав недоказанным допущение заказчиком существенных нарушений, которые могли повлиять / повлияли на результаты торгов и привели к неправильному определению победителя, а также нарушению прав и законных интересов истца, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

…Заказчик не препятствовал участию в закупке, не отклонял заявки участников и предоставлял возможность всем заинтересованным лицам осуществлять конкурентную борьбу. Порядок оценки, установленный документацией, не препятствовал участникам подать заявки для участия в закупке и стать победителем, предложив лучшие условия исполнения договора. ПАО «Т Плюс» не устанавливало и не использовало различные формулы для разных категорий участников. Для всех участников закупки была определена единая формула подсчета.

Подавая заявку на закупку, истец, которому условия закупки были известны, согласился с ними, в т. ч. в части установленной методики стоимости закупки. Заявитель не направлял запросы на разъяснение положений документации и не обращался с требованием внести в нее изменения.

…Доводы истца о том, что иные участники закупки, не являющиеся субъектами МСП, обладали преимуществом при формировании своего предложения, не являются состоятельными. Принимая решение участвовать в закупке, хозяйствующий субъект самостоятельно формирует предложение по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу.

4. Споры, связанные с обеспечением исполнения договора.

Заказчик проводил закупку работ по модернизации объектов теплоснабжения под ключ. Победитель закупки обратился за получением независимой банковской гарантии в ПАО «Сбербанк», которое является согласованной и рекомендуемой финансовой организацией на площадке «Сбербанк-АСТ».

Форма независимой гарантии была императивно установлена приложением к договору подряда.

Посредством почтовой переписки между победителем и банком была согласована форма независимой гарантии и ее существенные условия, которые прямо предусмотрены приложением к договору подряда.

Согласованный сторонами проект банковской гарантии был направлен победителем в адрес ПАО «Сбербанк России» и принят им в полном объеме, без замечаний и корректировок.

ПАО «Сбербанк России» самостоятельно и в одностороннем порядке изменило существенные, согласованные сторонами и формой (приложение к договору) условия банковской гарантии и выдало банковскую гарантию, которая заведомо ущемляла права бенефициара по сравнению с условиями, установленными приложением к договору подряда.

О фактическом изменении условий банковской гарантии победитель закупки узнал только после полной ее оплаты и направления в его адрес.

В дальнейшем банковская гарантия, выданная банком, не была принята заказчиком. Победитель был вынужден обратиться в иной банк за новой банковской гарантией.

Победитель направил ПАО «Сбербанк России» уведомление об отсутствии требований по банковской гарантии с просьбой ее закрыть (снять с учета). Банк закрыл банковскую гарантию.

Победитель обратился в суд с требованием о возврате комиссии за выдачу банковской гарантии в сумме 1 299 000 руб.

Суды трех инстанций[22] подтвердили правильность позиции истца.

Извлечение

…Финансовая услуга по выдаче банковской гарантии заключается не просто в передаче гарантии, а в принятии банком-гарантом на себя всех рисков и обязательств обеспечивать обязанность принципала перед бенефициаром в течение всего срока действия гарантии. Значение банковской гарантии заключается именно в пользовании ею и сохранении обязательств по ней после даты ее выдачи.

Банковская гарантия является односторонним, а не консенсуальным обязательством, поэтому вне зависимости от наличия либо отсутствия акцепта условий гарантии со стороны принципала обязанность по выдаче гарантии на последовательных и соответствующих закону условиях возлагается исключительно на банк в силу его профессиональной деятельности и единственного обязанного по гарантии лица, учитывая, что выдача гарантии в обеспечение государственного контракта формализована.

Поскольку действие гарантии не началось, обязательства по ней не возникли, у банка нет оснований для получения вознаграждения. Никаких рисков и обязательств банк на себя не взял. Вознаграждение выплачивается банку именно за пользование гарантией, а не за оформление.

Таким образом, не начавшая действовать банковская гарантия не может быть оплачена, а перечисленная оплата должна быть возвращена как неосновательное обогащение.

Как видно из приведенного примера, очень важно тщательно проверять банковскую гарантию. Здесь отдельно хотелось бы отметить, что по условиям договора победитель предоставлял банковскую гарантию заказчику после заключения договора. Если бы заказчик требовал банковскую гарантию перед заключением договора, судьба победителя закупки была бы очевидно иной: заказчик просто признал бы его уклонившимся от заключения договора.

5. Споры, связанные с включением сведений об участниках закупки в Реестр недобросовестных поставщиков.

АО «Татэнерго» проводило закупку на поставку теплоизоляционных матов. Победителем закупки определено ООО «ЧЗТМ», которое впоследствии отказалось от заключения договора по причине того, что в заявке были указаны базальтовые материалы с плотностью 25 кг/м3 и ценовое предложение было дано с учетом данной плотности, тогда как согласно документации требовалась плотность не менее 80 кг/м3.

Заказчик обоснованно направил сведения в Татарстанское УФАС России для рассмотрения вопроса о включении сведений об участнике в РНП. Приказом ФАС России на основании заключения УФАС данное лицо включено в РНП на два года.

Не согласившись с этим, уклонист обратился в суд с заявлением о признании незаконным заключения УФАС.

Суд апелляционной инстанции[23], проанализировав ситуацию, верно указал следующее.

Извлечение

…Подавая заявку на участие, участник закупки дает согласие участвовать в закупке на условиях, установленных в документации о конкурентной закупке.

Следовательно, учитывая, что заявитель согласился с условиями, установленными в документации, указанное в составе заявки ТУ подразумевает соответствие его характеристикам, требуемым заказчику.

Таким образом, заявитель, заранее зная, какие характеристики необходимы заказчику, указал в своем технико-коммерческом предложении не соответствующие требованиям документации характеристики, следовательно, поступил недобросовестно и ввел заказчика в заблуждение.

Кроме того, указание не соответствующих требованиям документации характеристик позволило заявителю победить в закупке, предложив наименьшую цену, учитывая более низкую плотность предлагаемых матов. Таким образом, заявитель планировал поставить товар, не соответствующий требованиям документации.

По сути, предложив товар, не соответствующий потребностям заказчика, уклонист действовал недобросовестно не только по отношению к заказчику, но и по отношению к конкурентам. Поэтому включение такого участника в РНП представляется обоснованным.

Интересно, что в своих обоснованиях участник закупки ссылается на некое альтернативное предложение, поданное им в ходе закупки. При этом закупка проводилась конкурентным способом «среди субъектов МСП», а Законом № 223-ФЗ возможность подачи альтернативных предложений в таких закупках не предусмотрена.

Также остается дискуссионным вопрос, что является основанием для включения в РНП: заключение УФАС или приказ ФАС России. Верно ли уклонист выбрал способ защиты своих прав в указанном случае?

Заключение

Анализ правоприменительной практики показал, что заказчики в сфере энергетики часто устанавливают специфичные, присущие данной отрасли требования к товарам, работам, услугам, а также квалификационные требования к участникам закупки. Это обусловлено особенностью их производственной деятельности, сопровождающейся социальной ответственностью перед потребителями, требованиями к надежности и безопасности объектов ТЭК.

Такие заказчики достаточно активно обжалуют решения контролирующих органов, принятые не в их пользу, формируя правоприменительную практику.

Сложности возникают на разных стадиях проведения закупок. Частой причиной их возникновения становится несовершенство законодательства.

Автор надеется, что представленный обзор правоприменительной практики был полезен читателям, сталкивающимся с аналогичными проблемами в своей закупочной деятельности.
Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2025. № 5.

  1. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.10.2024 по делу № А75-20434/2023. ↑
  2. Постановление АС Дальневосточного округа от 09.12.2024 по делу № А24-2253/2024. ↑
  3. Постановление Двадцать первого ААС от 03.02.2025 по делу № А83-7188/2024. ↑
  4. Постановление Девятого ААС суда от 17.01.2025 по делу № А40-162321/24. ↑
  5. Постановление АС Северо-Западного округа от 16.01.2025 по делу № А56-7904/2024. ↑
  6. Постановление АС Московского округа от 17.12.2024 по делу № А40-29313/2024. ↑
  7. Как заказчик должен заранее знать, где произойдет прорыв на сетях, непонятно. ↑
  8. Постановление АС Московского округа от 31.10.2024 по делу № А40-185455/2023. ↑
  9. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.02.2025 по делу № А75-4339/2024. ↑
  10. Понятие участника закупки закреплено в ч. 5. ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Как минимум это лицо, которое подает заявку на участие в закупке. ↑
  11. Выводы, изложенные в решении, не основаны на буквальном толковании положений Закона № 223-ФЗ, а скорее являются неким субъективным толкованием норм Закона № 223-ФЗ. ↑
  12. Решение АС г. Москвы от 06.03.2025 по делу № А40-309234/2024. ↑
  13. Оно и не могло быть установлено, т. к. ч. 7 ст. 3 Закона № 223-ФЗ весьма подробно, интуитивно понятно раскрывает содержание спорного требования. ↑
  14. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 24.01.2024 по делу № А32-58348/2023. ↑
  15. Постановление АС Поволжского округа от 11.10.2024 по делу № А65-36537/2023. ↑
  16. Постановление Девятого ААС от 20.01.2025 по делу № А40-143723/24. ↑
  17. Постановление Правительства РФ от 08.12.2022 № 2258 «Об утверждении специальных требований к частным охранным организациям, которые вправе осуществлять физическую защиту объектов топливно-энергетического комплекса в соответствии с пунктами 2 и 3 части 4 статьи 9 Федерального закона „О безопасности объектов ТЭК“». ↑
  18. Федеральный закон от 21.07.2011 № 256-ФЗ «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса». ↑
  19. Постановление АС Северо-Западного округа от 09.12.2024 по делу № А56-12499/2023. ↑
  20. Решение АС г. Москвы от 04.02.2025 по делу № А40-205653/24-84-1545. ↑
  21. Постановление АС Поволжского о округа от 07.10.2024 по делу № А57-32341/2023. ↑
  22. Постановление АС Московского округа от 23.01.2025 по делу № А40-81979/24. ↑
  23. Постановление Одиннадцатого ААС от 21.02.2025 по делу № А65-15239/2024. ↑