Правовая природа отношений по государственному оборонному заказу

Государственный оборонный заказ, будучи компонентом контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, остается особой правовой конструкцией, отличающейся сложным и комплексным правовым регулированием. В основном в его регулировании задействованы отрасли гражданского, административного и финансового права. Но отличительной чертой государственного оборонного заказа традиционно выступает значительный массив административно-правовых средств. Это проявляется как в применении специальных методов государственного регулирования, так и в наличии в КоАП РФ специальных составов таких правонарушений^[1].

Государственному оборонному заказу традиционно присуще особое регулирование, имеющее приоритет не только в системе отечественного законодательства о публичных закупках (ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», далее — Закон о государственном оборонном заказе), но и, конечно, по отношению к общегражданскому закону. Так, гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ). Фигурально выражаясь, ГК РФ отступает назад, когда речь идет об обороне нашей Родины.

Отмечу, что именно закупки для нужд армии и флота еще со времен Петра I предопределили основы развития современных конкурентных государственных закупок, эти «лучшие практики» со временем были имплементированы и в общее законодательство о закупках^[2].

Особое регулирование государственного оборонного заказа — основная преграда на пути рассуждений о кодификации закупочного законодательства. Данная идея неоднократно высказывалась современными учеными, тем не менее, проработанной и аргументированной считать ее, по моему мнению, нельзя^[3]. Так, Л. В. Андреева отмечает сейчас, что эффективность законодательства, регулирующего закупки, не может быть достигнута ужесточением и детализацией вводимых правил, слиянием законов^[4].

Проект кодекса о государственных (муниципальных) закупках и закупках отдельными видами юридических лиц на научном уровне разработан^[5], но представляет он собой не кодификацию как таковую, а консолидацию — соединение нескольких действующих федеральных законов в одном нормативном правовом акте. Вместе с тем общего фундамента у этих законов нет, они имеют разные цели регулирования, а сами закупки финансируются из разных источников.

Наиболее точно консолидацию законодательства в свое время охарактеризовал А. С. Пиголкин: «Такого рода работа по объединению нормативных актов не может быть названа кодификацией, хотя внешне налицо два ее признака — объединение в одном акте действующего законодательства и одновременная его модернизация. Но для кодификации характерны и другие признаки — создание крупного и сложного по своей структуре акта, являющегося головным в той или иной отрасли права или законодательства, отличающегося стабильным содержанием»^[6].

Принятие единого закона при наличии довольно изолированной сферы государственного оборонного заказа никак не приближает единообразие регулирования. На мой взгляд, единообразия быть и не должно, а тенденция сближения в регламентации закупок разных субъектов заслуживает порицания, а не научного осмысления. Поставлю простой вопрос: как в едином кодексе нормы разделятся на общую и особенную части (пандектная система построения акта)? Нормы бюджетного регулирования не могут быть применены лицами, которые такого финансирования не имеют. Не может общее понятие «государственные нужды» включать в себя нужды частных хозяйствующих субъектов.

«Поглощение» проектируемым кодексом Закона о государственном оборонном заказе — повод для серьезной дискуссии, ведь цели оборонных и гражданских закупок не совпадают и не должны совпадать. Простой пример: социальное бремя, которое несет контрактная система, в едином кодексе не сможет приобрести универсального характера. В оборонных закупках нет надобности развивать конкуренцию, открытость и прозрачность, поддержку инвалидов, малого бизнеса и проч. Представляется, что обеспечение обороны и безопасности нашего государства — это о другом, а конъюнктурная идея кодекса — не залог гармонизации законодательства.

Не может быть общего регулирования и в отношении участников соответствующих закупок: к гражданским закупкам допускается максимально возможный круг субъектов (а иногда даже и неправосубъектных договорных объединений, в частности консорциумов, простых товариществ, пулов). В то время как в государственном оборонном заказе посторонних лиц нет. Вполне понятный, на мой взгляд, подход иногда подвергается неясной критике, именуется «труднообъяснимым» ограничением^[7]. Речь идет о том, что головным исполнителем государственного оборонного заказа может быть только юридическое лицо — резидент Российской Федерации. Полагаю, что приведенное ограничение, напротив, легко объяснимо: именно головной исполнитель получает непосредственные сведения об оборонных потребностях, он же строит всю цепочку кооперации, т. е. сопровождаемых сделок, в совокупности нацеленных на надлежащее исполнение головного государственного контракта. Поэтому данное ограничение блокирует вхождение в кооперацию нерезидентов, в т. ч. из недружественных стран. Повторюсь: не в каждом сегменте экономики следует поддерживать малый и средний бизнес, далеко не везде нужно развивать конкуренцию и прозрачность, необходимо дифференцированно оценивать последствия реализации такой политики^[8].

Гражданско-правовой характер отношений — исходная точка конструирования (или формирования) правового режима государственного оборонного заказа в части его размещения и выполнения. Хотя допустимо применять и административно-правовые средства. Как бы то ни было, государственный оборонный заказ не может оставаться вещью в себе, нужен диалог с рынком, образно говоря, дорога с двусторонним движением. Именно по этой причине в качестве доминанты регулирования снабжения армии и флота следует позиционировать именно право гражданское. Армия и снабжение армии — это не одно и то же, в снабжении не работает алгоритм «власть — подчинение».

Поиск доминанты регулирования не случаен. Дело в том, что определение отраслевой принадлежности отношений по государственному оборонному заказу не представляется возможным. Да и само деление права на отрасли уже осталось в прошлом, сейчас настало время исследования не отраслей и присущих им предмета и метода правового воздействия, но новых структурно-правовых образований. В составе комплексных правовых образований имеется три вида норм, а именно частноправовые, публично-правовые и межотраслевые. В них во многом стерты рубежи между частноправовыми и публично-правовыми нормами^[9]. Предмет и метод правового регулирования как традиционные критерии отраслевого деления права концептуально характеризуют процесс нормативного регулирования общественных отношений в целом, но надлежащей его внутренней дифференциации не обеспечивают^[10].

В настоящее время наиболее интересную теорию о формировании нетипичных нормативных массивов в праве и переходе системы права к новому типу структурной организации выдвинула академик Т. Я. Хабриева: «Эти правовые массивы не проявляют тенденции к обособлению, подобно отраслям или институтам права, а, наоборот, демонстрируют способность проникать в большинство элементов системы права, взаимодействовать с ними, определять их содержание, функционирование»^[11]. Одним из примеров, по мнению Т. Я. Хабриевой, является «антикоррупционная прививка» отечественного законодательства. На мой взгляд, не менее релевантной иллюстрацией нормативного массива выступает и государственный оборонный заказ, воплощающий в себе динамические многокомпонентные отношения.

Динамические, поскольку в разных точках своего существования они меняют свою правовую природу. Допустим, возникая из административного акта, административной составляющей они и заканчиваются (жалобы, административная ответственность), хотя внутри весь процесс снабжения остается гражданско-правовым. Подчерку, что и сама контрактация в государственном оборонном заказе является свободной, заключать соответствующие договоры обязаны лишь три категории лиц:

1) доминирующие хозяйствующие субъекты;

2) единственные производители российского вооружения, военной и специальной техники;

3) единственные поставщики (исполнители, подрядчики), определенные законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, при условии что государственный оборонный заказ обеспечивает уровень прибыли при расчете цены на поставляемую продукцию.

В этом контексте ошибочным видится отождествление государственного контракта с актом применения права, обладающего государственно-властным характером (даже если это контракт, направленный на обеспечение деятельности силовых ведомств, включая государственный оборонный заказ)^[12]. Это не акт применения, а средство регулирования отношений, но никак не властное.

Многокомпонентные, потому что в государственный оборонный заказ интегрированы разноотраслевые отношения, в частности и финансово-бюджетные, поскольку его финансирование производится из федерального бюджета. Но противоречия между этими компонентами нет.

Продолжая аргументацию цивилистической доминанты в отношениях по государственному оборонному заказу, следует проанализировать новое содержание понятия «оборона».

Так, под обороной понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории (п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05.1996 № 61-ФЗ «Об обороне»). Однако на основании Федерального закона от 14.07.2022 № 272-ФЗ «оборона» стала включать в себя проведение Вооруженными Силами РФ, другими войсками, воинскими формированиями и органами контртеррористических и иных операций за пределами территории Российской Федерации (выделено авт. — Прим. ред.).

Для достижения этих целей Правительством РФ могут приниматься решения о введении специальных мер в сфере экономики, в т. ч. предусматривающие:

1) проведение мероприятий, осуществляемых федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления и организациями, порядок их финансирования и материально-технического обеспечения;

2) временное расконсервирование мобилизационных мощностей и объектов;

3) разбронирование материальных ценностей государственного резерва;

4) установление особенностей правового регулирования трудовых отношений в отдельных организациях, их структурных подразделениях и на отдельных производственных объектах, включая установление порядка и условий привлечения к работе за пределами продолжительности рабочего времени, в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни, предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков.

Какое отношение приведенная новелла имеет к цивилистическому компоненту государственного оборонного заказа? Дело в том, что при принятии Правительством РФ любой из вышеперечисленных мер юридические лица независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности не вправе отказываться от заключения в соответствии с Законом № 223-ФЗ, Законом о государственном оборонном заказе и/или Законом № 44-ФЗ договоров, государственных контрактов (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях обеспечения проведения Вооруженными Силами РФ другими войсками, воинскими формированиями и органами контртеррористических и иных операций за пределами территории Российской Федерации.

Специальные меры уже есть^[13], следовательно, «активировано» обязательное заключение договоров и контрактов, но неизвестно, по какой цене. Но как бы беспощадно ни выглядело новое регулирование, на поверку оказывается, что это заведомо бесперспективная норма по ряду следующих причин.

Во-первых, невозможно доподлинно установить и доказать, для чего нужны товар, работа или услуга, проще говоря, отследить, что их приобретение требуется именно для обеспечения проведения специальных операций за пределами Российской Федерации. Даже в государственном оборонном заказе нет внутреннего целевого вычленения контртеррористических и иных специальных операций, нет конкретизации закупок по их конечному предназначению.

Во-вторых, после присоединения к Российской Федерации новых территорий не вполне ясно, о каких специальных операциях вовне может идти речь.

В-третьих, обязанность заключения контрактов и договоров не исключает возможности ведения переговоров, продолжительность которых может быть длительной, квалифицировать отказ, выходит, нельзя.

В-четвертых, ответственности за отказ от заключения договоров и контрактов по анализируемому основанию нет, как нет и механизмов административного принуждения, включая возможное обжалование. ФАС России уполномочена на рассмотрение жалоб в сфере государственного оборонного заказа, в то время как аналогичные механизмы в области обороны действующим законодательством не предусмотрены.

Таким образом, игнорирование приведенной нормы не влечет негативных последствий для юридических лиц, в то время как ее исполнение может быть чревато обвинениями в неисполнении государственного оборонного заказа, включая последующую криминализацию соответствующего деяния (ст. 14.55 КоАП РФ, ст. 201² УК РФ).

Приведенные рассуждения иллюстрируют доминирование свободной контрактации даже в сегменте оборонных отношений, игнорирование существа которой приводит к появлению мертворожденных норм.

Безусловно, специфика сферы государственного оборонного заказа, относительная обособленность его правового режима находят отражение в системе норм об административной ответственности за правонарушения в данной сфере. В ней особенно ярко проявляется подверженность этих правоотношений административно-правовому воздействию в виде установления административной ответственности за нарушение условий договоров, неисполнение гражданско-правовых обязательств и т. д.

Вместе с тем в гражданских отношениях по снабжению армии и флота административное воздействие должно носить строго лимитированный характер. Формирование потребности, планирование и санкции, безусловно, предопределяются административным правом. Но на этом воздействие административного права должно заканчиваться^[14].

Превалирование гражданского права можно продемонстрировать и в разрезе административных составов. Так, в ч. 1 ст. 14.55 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение должностным лицом головного исполнителя условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, либо за нарушение должностным лицом исполнителя условий договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, что влечет наложение административного штрафа в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

В государственном оборонном заказе имеют место сложные обязательства, возникающие из взаимосвязанных договоров — сопровождаемых сделок в кооперации головного исполнителя государственного оборонного заказа. По этой причине административной ответственности подлежат и должностные лица организаций, которые не имеют непосредственных отношений с государственным заказчиком, но вовлечены в кооперацию головного исполнителя на других ее ступенях на основании договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа.

Ключевым параметром является наличие события правонарушения. Как справедливо отметил Конституционный Суд РФ, отсутствие самого события, по поводу которого рассматривается вопрос о возбуждении дела, а равно непричастность к нему проверяемого лица означают отсутствие предпосылок и для исследования вопроса о наличии состава правонарушения, предусмотренного законом. Поэтому отсутствие события правонарушения само по себе уже означает отсутствие его состава^[15].

Таким образом, сначала нужно установить событие по фактическим обстоятельствам, затем требуется дать правовую оценку поведения лица на предмет наличия или отсутствия состава правонарушения.

Событие правонарушения — отправная точка в предмете доказывания (п. 1 ст. 26.1 КоАП РФ), его фактическое проявление в окружающем материальном мире, именно в ходе него и происходит нарушение охраняемых законом интересов.

Событием в данном составе следует считать нарушение условий государственного контракта, касающихся сроков выполнения работ. Однако гражданское законодательство предусматривает ситуации, при которых наступление гражданско-правовой ответственности невозможно, следовательно, и квалифицировать «нарушение» оснований нет. Во-первых, обстоятельства непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ), во-вторых, просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ). Так, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Уместно также сказать, что обязательства сторон в большинстве гражданско-правовых договоров носят встречный характер. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Исполнитель вправе письменно заявить о приостановлении исполнения, что исключает возможность констатации события правонарушения впоследствии.

Напротив, если нарушение контрактных (договорных) условий обусловлено действиями других участников кооперации головного исполнителя государственного оборонного заказа, это не устраняет событие нарушения и не исключает наступление ответственности. Исполнитель ведет предпринимательскую деятельность, которая осуществляется самостоятельно, на свой риск, направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Действия контрагентов этим риском и покрываются.

Таким образом, отсутствие события правонарушения с точки зрения гражданского законодательства одновременно означает и отсутствие события административного правонарушения.

В заключение отмечу, что законодательство о государственном оборонном заказе не должно приобретать репрессивного уклона, напротив, как справедливо указано в Военной доктрине Российской Федерации, основной задачей развития оборонно-промышленного комплекса является обеспечение его эффективного функционирования как высокотехнологичного многопрофильного сектора экономики страны, способного удовлетворить потребности Вооруженных Сил, других войск и органов в современном вооружении, военной и специальной технике и обеспечить стратегическое присутствие Российской Федерации на мировых рынках высокотехнологичной продукции и услуг. Для этого требуется среди прочего совершенствование механизма размещения заказов на поставки продукции, выполнение работ и оказание услуг для федеральных нужд, а также реализация предусмотренных федеральным законодательством мер экономического стимулирования организаций — исполнителей государственного оборонного заказа^[16]. И в этом также проявляется цивилистическая доминанта государственного оборонного заказа, инструментами принуждения решить указанные задачи невозможно.

1. См.: Беляева О. А., Кабытов П. П., Кузнецов В. И. Правовое регулирование государственного оборонного заказа: цивилистический и административно-правовой аспекты // Журнал российского права. 2019. № 9. С. 62. ↑

2. Михашин А. В. Гражданско-правовое регулирование закупок по государственному оборонному заказу: монография / Под ред. О. А. Беляевой. М., 2022. С. 49. ↑

3. См. Кичик К. В. Принадлежность имущества публично-правовому образованию как критерий отнесения хозяйствующего субъекта к числу заказчиков в сфере государственных (муниципальных) и корпоративных закупок // Законы России: опыт, анализ, практика. 2020. № 2. С. 49; Кичик К. В. «Дуализм» российского законодательства о публичных закупках // Современные проблемы хозяйственного законодательства: Материалы I Международной научно-практической конференции, Донецк, 25 октября 2019 г. / Научный редактор О. А. Ашурков. Донецк, 2019. С. 61. ↑

4. Андреева Л. В. О кодексе публичных закупок: аргументы против его принятия // Предпринимательское право. 2023. № 1. С. 13. ↑

5. Шмелева М. В. Концепция государственных (муниципальных) закупок в Российской Федерации: Дис. … д-ра юрид. наук. Т. 2. Саратов, 2022. ↑

6. Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А. С. Пиголкина. СПб., 2003. С. 44. ↑

7. Байрашев В. Р. Правовые и экономические барьеры участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ // Госзаказ. Управление. Размещение. Обеспечение. 2018. № 52. С. 84, 85. ↑

8. См. также Агапова Е. В., Беляева О. А. Неординарный правовой режим публичных закупок у субъектов малого и среднего бизнеса // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2020. № 3. С. 26–31. ↑

9. Мозолин В. П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 30. ↑

10. Рыженков А. Я. Функциональный критерий отраслевого построения системы российского права // Современное право. 2023. № 1. С. 27. ↑

11. Хабриева Т. Я. Циклические нормативные массивы в праве // Журнал российского права. 2019. № 12. С. 9. ↑

12. Абдуллаев Р. Р. Актуальные вопросы и сущность государственного контракта на выполнение подрядных работ для нужд МВД России как правоприменительного акта // Цивилист. 2023. № 2. С. 55. ↑

13. См. постановления Правительства РФ от 01.08.2022 № 1365 и от 03.10.2022 № 1745. ↑

14. Беляева О. А. Снабжение армии и флота: цивилистические аспекты // Право в Вооруженных силах − Военно-правовое обозрение. 2021. № 12. С. 31. ↑

15. Постановления Конституционного Суда РФ от 15.06.2021 № 28-П, от 13.04.2021 № 13-П. ↑

16. См. п. 52, подп. «л», «м» п. 53 Военной доктрины Российской Федерации, утв. Президентом РФ 25 декабря 2014 г. № Пр-2976. ↑

Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2023. № 12.