Журнал Прогосзаказ

Пределы личного исполнения обязательств по государственным (муниципальным) контрактам

25 Апр 2023 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи: Ольга Беляева

Поводом для подготовки этой статьи стал совершенно неординарный вопрос о возможности перехода нормативно установленных обязанностей подрядчика из сферы публичного контракта в сферу субподрядного договора. Своего рода «транзит» из одного обязательства в другое. Казалось бы, ответ очевиден: транзита не бывает ни в отношении обязанностей, ни в отношении санкций. Однако, как известно, самое сложное — это доказать (аргументировать) очевидное.

Исходная ситуация. Статьей 110.2 Закона № 44-ФЗ установлены особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является подготовка проектной документации и/или выполнение инженерных изысканий, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

При этом Правительством РФ определены виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капительного строительства, которые подрядчик по контракту обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц^[1]. Это и есть требование личного выполнения работ. Но в качестве исключения установлено право подрядчика привлекать к выполнению работ его дочерние общества. Подрядчик по муниципальному контракту привлек для выполнения работ в качестве субподрядчика свое дочернее общество.

На практике заказчики включают в соответствующие контракты требование к объему личного выполнения работ в процентном отношении к общему объему обязательств и со ссылкой на ПП РФ № 570 в отношении видов таких работ. Нужно и можно ли включать аналогичную формулировку в субподрядный договор? Или переходит ли аналогичная обязанность личного выполнения работ на субподрядчика — дочернее общество сама собой?

По общему правилу заказчик не может ограничивать право своего контрагента возлагать исполнение обязательства на третье лицо; зачастую это расценивается контролирующими органами и судами как нарушение ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ и возможное ограничение конкуренции^[2].

Ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в которой аккумулированы требования к участникам закупки, также не предусматривает возможности установления в контракте условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также введения запрета на привлечение к их выполнению субподрядчиков. Кроме того, согласно ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, несет поставщик (подрядчик, исполнитель) и меры ответственности в случае нарушения условий контракта применяются в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя)^{^[3]}.

Аналогичным образом регулирует возможность возложения исполнения на третье лицо и общегражданский закон.

Обычно лица, вступающие в обязательство (кредитор и должник), сами его и исполняют. В данном случае говорят о совпадении субъектов обязательства и субъектов его исполнения. Однако нередко к исполнению обязательства привлекаются лица, не являющиеся сторонами данного обязательства. Это случаи так называемых перепоручения (возложения) и переадресовки исполнения, когда субъекты исполнения и субъекты обязательства не совпадают. Такие ситуации дают основания для вывода о том, что понятие субъектов исполнения обязательства как лиц, производящих и принимающих исполнение, шире, чем понятие субъектов обязательства. Исполнение обязательства по общему правилу производится обязанной стороной (должником) лично. Однако это не означает, что все фактические действия, связанные с исполнением, также могут быть совершены только должником. Нередко бывает, что кредитору безразлично, кто именно предоставит ему соответствующее исполнение — сам должник лично или кто-либо другой. Поэтому гражданское право и допускает исполнение обязательства третьим лицом, которое нередко именуют непосредственным, действительным, фактическим исполнителем.

Происходит фактическая замена должника, однако третье лицо не становится стороной в обязательстве, поскольку выполняет по отношению к кредитору только фактические действия (ст. 313 ГК РФ)^[4]. Для гражданского оборота исполнение обязательства третьим лицом представляет большое удобство, позволяя экономить на издержках и снижать соответствующие риски. Это подтверждается широким распространением на практике случаев исполнения обязательств третьими лицами.

Основным примером является ст. 706 ГК РФ, определяющая, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Вместе с тем ГК РФ предусматривает основания, по которым презумпция в пользу права должника возложить исполнение на третье лицо может быть опровергнута (обязанность личного исполнения может вытекать из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа)^[5]. Закон № 44-ФЗ также содержит несколько исключений: в ряде случаев нормы прямо ограничивают усмотрение поставщика (подрядчика, исполнителя) на привлечение третьих лиц к исполнению обязательства или же, напротив, требуют такого привлечения в конкретном объеме.

В частности, личного исполнения требуют услуги охраны^[6]. На основании ч. 29.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ личное исполнение может быть установлено в контрактах на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации; работ по реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов; работ, услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, библиотеки, к системам обеспечения безопасности и/или сохранности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.

Напротив, для выполнения обязательной доли закупок у СМП и СОНКО заказчик вправе требовать так называемого контракта второй руки, заключенного с указанными субъектами (ч. 5–7 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Наконец, есть в Законе № 44-ФЗ и откровенный пробел: в нем отсутствует требование личного исполнения в отношения участников преференциальных закупок, как нет и общего знаменателя для определения преференций. Например, учреждение или предприятие УИС становится держателем контракта напрямую, без каких-либо конкурентных процедур, а затем привлекает субподрядчика, который и становится фактическим исполнителем контракта. Но преимущества должны предоставляться субъекту как участнику закупки, а не как получателю маржи! Противоядия для таких злоупотреблений нет, да и реагировать на них получается только post factum.

Как видно из приведенных примеров, единообразного подхода к разрешению вопроса о привлечении третьих лиц к исполнению контрактных обязательств нет^[7]. Еще более красочно разброд и шатания демонстрирует анализируемая нами исходная ситуация.

Законом № 44-ФЗ установлены как универсальные правила заключения государственных (муниципальных) контрактов, так и некоторые особенности, обусловленные предметом выполняемых работ (оказываемых услуг) или целями заключения соответствующих контрактов.

Так, в ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ аккумулированы специальные нормы в отношении контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства. В развитие ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ ПП РФ № 570 определяет виды и объем работ, которые подрядчик по такому контракту должен выполнить самостоятельно без привлечения третьих лиц, а также устанавливает гражданско-правовую ответственность за нарушение подрядчиком данных положений (штраф в размере 5 % от стоимости работ, которые требуется выполнить самостоятельно).

Таким образом, в нормативном порядке установлено требование личного выполнения подрядных работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства. Введение данной нормы обусловлено тем, что, заключая контракт, в котором специально не оговорены требования к тому, что работа должна быть выполнена непосредственно подрядчиком, заказчик рискует не знать, какими лицами в конечном счете реализуются контрактные условия^[8]. Данное требование носит антикоррупционный характер. Кроме того, оно нацелено, пусть и опосредованно, на эффективный контроль за целевым использованием бюджетных средств.

Однако нормативная ориентация на личное исполнение подрядчиком контрактных обязательств не имеет тотального действия. Радиус применения соответствующего регулирования ограничен двумя обстоятельствами.

Во-первых, речь идет о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), который применяется в целях заключения соответствующего государственного (муниципального) контракта. Так, согласно подп. «а» п. 2 ПП РФ № 570 возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно, определяются заказчиком еще до момента заключения контракта: их необходимо перечислить в извещении об осуществлении закупки, а также в документации о закупке (если требуется ее подготовка).

Толкование приведенной нормы в системной взаимосвязи с ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ показывает, что нормативное требование личного исполнения подрядных работ может быть установлено исключительно при заключении контракта посредством конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть конкурса, аукциона, запроса котировок (ч. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).

Во-вторых, в первоначальной редакции ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ содержался универсальный запрет на привлечение подрядчиком других лиц в целях выполнения определенных видов и объемов работ. Затем Федеральным законом от 27.12.2019 № 449-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» в указанный запрет было внесено исключение в виде упоминания дочерних обществ подрядчика. Тем самым ограничительная норма ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ перестала распространять свое действие на отношения между подрядчиком и его дочерними обществами. Соответственно, привлечение дочернего общества в качестве субподрядчика допустимо в отношении любых видов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства и в любом объеме.

Представляется, что политико-правовой смысл введенного исключения заключается в сохранении подрядчиком контроля за основными управленческими и финансовыми процессами в своей дочерней структуре, поскольку отношения «дочерности» (или связанности) складываются в силу преобладающего участия иного лица в уставном капитале и либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом это лицо имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Преобладающее участие является наиболее распространенной причиной возникновения отношений связанности между юридическим лицом и его участником (учредителем), причем процент такого участия нормативно не зафиксирован (ст. 67.3 ГК РФ).

Важно добавить, что в целях телеологического толкования специальной нормы ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ не следует ограничиваться буквальным содержанием понятийного аппарата ГК РФ. По смыслу п. 1 ст. 67.3 ГК РФ основным по отношению к дочернему обществу может быть хозяйственное общество или товарищество. Однако такое дихотомическое деление («основное — дочернее», «товарищество, общество — общество») используется исключительно для целей определения наличия оснований для привлечения к субсидиарной и солидарной ответственности основного общества или товарищества, но не для других целей (п. 2 ст. 67.3 ГК РФ). В связи с этим дочерние общества по смыслу ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ следует понимать как любые общества, чьи решения определяются учредителем. Предложения по расширительному толкованию «дочерности» по аналогии с антимонопольным законодательством и понятием аффилированных лиц высказываются и в современной юридической науке^[9].

С учетом изложенного при наличии любого из вышеназванных исключений — способа закупки и личности субподрядчика, связанного с подрядчиком отношениями «дочерности», — требование личного исполнения, предусмотренное ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ, применению не подлежит.

Вместе с тем заказчик не знает и не должен знать в момент заключения государственного (муниципального) контракта (при применении конкурентного способа определения поставщика), будет ли подрядчик привлекать на субподряд свое дочернее общество или стороннюю для него организацию. По этой причине в текст контракта может быть включено условие о необходимости личного исполнения определенных видов работ и определенного объема.

Но такое условие носит отлагательный или, другими словами, «спящий» характер. Следовательно, в случае если подрядчик привлечет на субподряд стороннюю организацию, данное условие вступит в силу («проснется»). Если же на субподряд будет привлечено дочернее общество подрядчика, то данное условие контракта не вступит в силу и обязательства по личному выполнению работ у подрядчика не возникнут.

Теперь предположим обратную ситуацию: закупка проведена конкурентным способом с перечислением видов и объемов работ, требующих личного исполнения подрядчиком, в извещении и документации о закупке (если она требуется), а субподрядчиком по контракту выступает лицо, не связанное с подрядчиком отношениями «дочерности». В такой ситуации следует теоретически обосновать невозможность своего рода транзита обязанности личного исполнения (от подрядчика к субподрядчику).

Как было показано выше, обязанность личного исполнения предусмотрена конкретными нормативными правовыми актами: ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 570. Каждый нормативный правовой акт имеет определенные пределы действия: во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Закон № 44-ФЗ регулирует разного рода общественные отношения, в частности те, которые связаны с заключением и исполнением контрактов (п. 3 ч. 1 ст. 1). Сторонами любого контракта, следовательно, выступают государственный или муниципальный заказчик и поставщик (подрядчик, исполнитель) — участник закупки, с которым заключен контракт (п. 4¹, 5–7 ст. 3). Субподрядные договоры Законом № 44-ФЗ не регулируются, данный закон упоминает субподрядчиков, личное выполнение обязательства, но не содержит конкретных норм, регулирующих данные отношения. Иные договорные связи не входят в сферу правового воздействия Закона № 44-ФЗ; все участники контрактной системы в сфере закупок исчерпывающим образом перечислены в п. 1 ст. 3.

Таким образом, на какие-либо общества, привлеченные на субподрядной основе к выполнению работ по муниципальному контракту, обязанность личного выполнения работ в силу требований ПП РФ № 570 распространена быть не может, поскольку они не являются участниками контрактной системы.

Так называемого транзита обязанности личного исполнения от подрядчика к субподрядчику не происходит, поскольку п. 1 ст. 706 ГК РФ прямо предусматривает, что такая обязанность может вытекать из закона или договора. Из закона она не вытекает, и из чужого обязательства тоже, так как на основании п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (третьих лиц)^[10].

Значит, на дочернее общество не распространяются нормативные ограничения Закона № 44-ФЗ.

Итак, исследование, предпринятое в настоящей статье, позволяет сформулировать следующие выводы

На дочернее общество подрядчика по муниципальному контракту, заключенному для выполнения работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, привлеченное в качестве субподрядчика, не распространяются нормы Закона № 44-ФЗ, а также требования ПП РФ № 570.
В случае если подрядчик привлекает на субподряд свое дочернее общество, отлагательное условие контракта о личном выполнении работ не вступает в силу и соответствующие обязательства у подрядчика не возникают.
Ни общее (ГК РФ), ни специальное (Закон № 44-ФЗ) законодательство не предусматривает возможности транзита обязательств по личному выполнению работ из одной сделки (муниципальный контракт) в другую (субподрядный договор).