Закупочные «премудрости» при реализации реформы законодательства об обращении с твердыми коммунальными отходами

17 Ноя 2021 О закупках по Закону № 44-ФЗ. О применении антимонопольного законодательства

Автор статьи:

Мусорная реформа в России начала свой старт с января 2019 г. после подготовительного периода, который длился несколько лет. Вопрос сбора, утилизации, вывоза мусора требовал незамедлительного решения: страна начала утопать в стихийных свалках, полигоны для утилизации твердых коммунальных отходов (ТКО) переполнялись, а жители близлежащих населенных пунктов задыхались от смрада. Ежегодно в России образовывалось 70 млн тонн мусора, утилизировать который оказалось некуда. Ликвидация незаконных свалок, переход на раздельный сбор отходов, их сортировку и переработку для целей повторного использования — эти задачи откладывать больше было нельзя. Стало ясно, что пришло время для реформирования мусорной сферы. Безусловно, в одночасье создать нормативно-правовую базу под такую реформу в масштабе всей страны оказалось непросто. И все же медленно, но верно происходят серьезные подвижки в сторону повышения качества сбора ТКО, их вывоза и обращения с ними.

Нормативно-правовая база

Согласно п. 4 постановления Правительства РФ от 12.11.2016 № 1156 «Об обращении с твердыми коммунальными отходами» (далее — ПП РФ № 1156) обращение с ТКО на территории субъекта РФ обеспечивается региональными операторами (далее — регоператоры) в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами (в т. ч. с ТКО) и территориальной схемой обращения с отходами на основании договоров на оказание услуг по обращению с ТКО, заключенных с потребителями.

В соответствии с ч. 4 ст. 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее — Закон № 89-ФЗ) юридическому лицу присваивается статус регоператора и определяется зона его деятельности на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ. Правила проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов РФ конкурсного отбора регоператоров по обращению с ТКО утверждены постановлением Правительства РФ от 05.09.2016 № 881.

Компания — победитель торгов осуществляет деятельность по сбору, транспортировке, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I–IV классов опасности. Статус регоператора присваивается на срок не более чем 10 лет. Юридическое лицо может быть лишено статуса регоператора по основаниям, определенным правилами обращения с ТКО (ч. 5 ст. 24.6 Закона № 89-ФЗ).

В силу ст. 5 Закона № 89-ФЗ по результатам конкурсного отбора между субъектом РФ и регоператором подписываются соглашения «Об организации деятельности по обращению с ТКО в зоне деятельности регионального оператора». Указанные соглашения размещаются на официальном сайте ГИС ЖКХ в разделе «Реестры», «Реестры информации об обращении с твердыми коммунальными отходами».

К началу 2019 г. все регионы РФ, за исключением Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, должны были создать и представить территориальные схемы обращения с отходами, а также провести торги по выбору регоператоров. Те регионы, которые не смогли найти регоператора по конкурсу, имели право проработать вопросы по «мусорной реформе» до января 2021 г. Для Петербурга, Москвы и Севастополя, а также девяти субъектов РФ переход на новую систему был перенесен на 1 января 2022 г.

В работе самих регоператоров также есть место конкурентным процедурам. В частности, закупки услуг транспортных компаний на перевозку ТКО регламентированы постановлением Правительства РФ от 03.11.2016 № 1133 «Об утверждении правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора» (далее — Правила № 1133).

Конкурентные процедуры, предусмотренные законодательством об отходах производства и потребления, не всегда проходили гладко. Проблемы возникли сначала у организаторов торгов (администраций регионов) при отборе регоператоров по обращению с ТКО, а потом у регоператоров при закупках услуг транспортных компаний на перевозку ТКО.

Предметы жалоб в ФАС России

По основаниям подачи все жалобы, поступившие в ФАС России в связи с указанной реформой, можно разделить на три вида:

  • жалобы на торги по отбору регоператора субъектами РФ (рассматриваются Центральным аппаратом ФАС России);
  • жалобы на необоснованно завышенные/заниженные тарифы для населения, юридических лиц на вывоз ТКО (рассматриваются Центральным аппаратом ФАС России);
  • жалобы на регоператоров при проведении/непроведении торгов на отбор услуг по транспортировке ТКО (рассматриваются территориальными управлениями ФАС России).

На старте реформы только в 2018 г. ФАС России рассмотрела 69 жалоб на действия организаторов торгов при отборе регоператоров по обращению с ТКО. Жалобы поступили на конкурсные процедуры, проходившие в 27 субъектах РФ. При выявлении ряда грубых нарушений Правил обращения с отходами и отраслевого законодательства ФАС России выдавала предписания об отмене торгов или о внесении изменений в конкурсную документацию. Всего было выдано 25 предписаний, в т. ч. об отмене 11 торгов.

В числе наиболее распространенных и грубых нарушений, выявленных на торгах по отбору региональных операторов, можно отметить следующие:

  1. Установление в конкурсной документации минимального размера стоимости услуг оператора. Привязка к конкретной цене услуги не позволяла потенциальным участникам конкурса предложить свои услуги по меньшей стоимости, а организатору получить наилучшее предложение по цене.
  2. Включение в проект соглашения обязанности регоператора построить объекты по обращению с ТКО. Это нарушало права таких организаций, поскольку законодательно за ними закреплены обязанности исключительно по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию и захоронению отходов. Строительство объектов обращения с ТКО не входит в круг их обязательств, определенных законом.
  3. Отказ организациям в допуске к торгам по не предусмотренным законодательством основаниям. Подобные действия организаторов ограничивали конкуренцию на торгах и не позволяли получить выгодное предложение на лучших условиях.
  4. Отсутствие существенной информации в конкурсной документации, требуемой в соответствии с законодательством, лишало потенциальных участников конкурса возможности сформировать заявку, осуществить расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора и сделать конкурентное предложение.

На сегодняшний день отбор регоператоров в большинстве субъектов завершен на срок 10 лет. Где-то регоператор один, где-то их несколько.

Следует обратить внимание на статус регоператоров по обращению с ТКО.

В силу ст. 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и/или устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и/или затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом в соответствии с п. 8, 9 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и/или ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в т. ч. создание дискриминационных условий.

В соответствии с результатами проведенных анализов состояния конкуренции на рынке услуг регоператора по обращению с ТКО в регионах, как правило, доля этих субъектов составляет более 50 %. В связи с чем положение регоператоров на рынке услуг регоператора по обращению с ТКО на территории субъектов РФ в силу закона признается доминирующим, а следовательно, находится под особым контролем у ФАС России. Это значит, что при неправильном проведении торгов может быть нарушена сама процедура торгов, торги будут отменены, сделки признаны недействительными, а в случаях нарушения ст. 10 Закона № 135-ФЗ могут быть назначены оборотные штрафы, достигающие нескольких десятков миллионов рублей.

Согласно п. 23 и 24 Правил обращения с ТКО (утв. ПП РФ № 1156) в целях обеспечения транспортирования ТКО регоператор вправе привлекать операторов по обращению с ТКО, осуществляющих деятельность по транспортированию ТКО, на основании договора на оказание услуг по транспортированию ТКО по цене, определенной сторонами такого договора, за исключением случаев, когда цены на услуги по транспортированию ТКО для регоператора формируются по результатам торгов.

В соответствии с п. 3 Правил № 1133 цены на услуги по транспортированию ТКО для регоператора по обращению с ТКО должны формироваться по результатам торгов в следующих случаях:

а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 % ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта РФ;

б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по транспортированию ТКО для регоператора было установлено при проведении конкурсного отбора регоператора и определено в соглашении, заключенном между органами исполнительной власти субъектов РФ и регоператором. Одновременно в п. 4 Правил № 1133 определено, что торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных Правилами № 1133. Случаи и порядок предварительного согласования условий проведения торгов с органами исполнительной власти субъектов РФ определены разделом IV Правил № 1133[1].

Разберем подробнее нарушения по третьему виду жалоб, рассматриваемых в территориальных органах ФАС России. Большинство грубых нарушений допускается именно при проведении аукционов в регионах на отбор операторов по транспортировке ТКО.

Сегодня мы видим две группы грубых нарушений со стороны регоператоров:

  • заключение договоров на транспортировку ТКО без торгов;
  • проведение торгов с грубыми нарушениями Закона № 135-ФЗ, Закона № 44-ФЗ и Правил № 1133.

Анализ нарушений в судебной практике

1. Непроведение торгов и заключение контрактов с подрядными организациями на основании внеконкурентных процедур, непроведение торгов и исполнение услуги по транспортировке своими силами.

Пример

По мнению регоператора, самостоятельность исполнения обязанности по транспортировке ТКО, возложенная законодательством на регоператора до момента заключения договоров по результатам проведенных конкурентных процедур, не означает необходимости выполнения таких действий именно силами самого регоператора, с использованием его собственного транспорта и персонала. Следовательно, регоператор вправе отдать оказание этих услуг на аутсорсинг.

Правовая оценка суда: действия регоператора, выразившиеся в непроведении торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО для регоператора, привели к созданию препятствий доступу на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам — организациям, осуществляющим свою деятельность в области транспортирования ТКО на территории региона. Из буквального содержания Правил № 1133 следует, что при признании аукциона несостоявшимся и при наличии необходимых ресурсов регоператор либо может самостоятельно транспортировать ТКО, либо должен провести аукцион повторно. Право выбора одного из альтернативных вариантов принадлежит регоператору и является исключением из правил. Понятие «самостоятельно обеспечить транспортирование» предполагает фактическую транспортировку ТКО самим регоператором, а не заключение договоров с подрядными организациями вне конкурентных процедур. Обратное толкование названного понятия нивелирует смысл соблюдения требований соблюдения конкуренции на рынке транспортирования ТКО[2].

Следует обратить внимание на еще один важный вывод суда в этом деле: самостоятельно регоператор может оказывать услуги по транспортировке ТКО только при несостоявшихся процедурах. Этот вывод основывается на нормах Правил № 1133.

2. Проведение торгов с грубыми нарушениями, сговор на торгах.

В силу ст. 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. К числу таких действий относится в т. ч. заключение соглашений между организаторами торгов и/или заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и/или созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством РФ. Основные виды нарушений, допускаемые при проведении торгов:

  • необоснованное антиконкурентное объединение нескольких территорий в один предмет договора (нарушение ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ);
  • нарушение порядка обоснования цены лота (нарушение требований ст. 22 Закона № 44-ФЗ);
  • нарушение порядка согласования условий торгов с уполномоченным органом, установленного Правилами № 1133;
  • участники торгов входят в одну группу лиц с организатором торгов (что запрещено в силу п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ; кроме того, антиконкурентное соглашение участников с организатором торгов недопустимо в т. ч. и в силу п. 1 ч. 1 ст. 17 названного закона);
  • укрупнение лотов (согласно п. 9 Правил № 1133 в отношении каждого лота проводится отдельный аукцион).

Пример

Позиция регоператора: лоты формируются произвольно, обоснование цены не требуется, территориальная схема с обращениями отходов неактуальна.

Правовая оценка суда: заказчик обладает правом формирования лотов, однако его действия не должны входить в конфликт со ст. 8 Закона № 44-ФЗ, ст. 10 и 17 Закона № 135-ФЗ в части создания равных условий для обеспечения конкуренции.

Правила № 1133 действительно не содержат правил расчета обоснования начальной (максимальной) цены договора (далее — НМЦД), следовательно, применяются общие нормы ст. 22 Закона № 44-ФЗ. В нарушение указанных норм регоператор направил запросы ценовой информации организациям, не имеющим возможности исполнить договор. Указанные организации либо не смогли представить расчет НМЦД, либо не являлись участниками рынка; иного не представлено.

Кроме того, не был соблюден п. 62 Правил № 1113 по согласованию аукционной документации с уполномоченным органом.

Участники торгов входят в одну группу лиц с организатором торгов. Группа лиц действовала в интересах друг друга: участники торгов и их организатор реализовали антиконкурентное соглашение, в т. ч. для завышения стоимости услуги[3].

Представляется интересным постановление Восемнадцатого ААС от 30.12.2019 по делу № А76-42901/2018. В данном случае при подготовке иска антимонопольный орган внимательно проанализировал не только саму процедуру торгов, НМЦД и поведение участников, но и проект договора, который, как и вся документация, должен соответствовать Закону № 44-ФЗ и отраслевому законодательству. Как известно, посягающей на публичные интересы является в т. ч. сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом[4]. В связи с этим антимонопольным органом было заявлено требование о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности сделки.

Выявленные судом нарушения

1. Аукционная документация составлена с нарушением действующего антимонопольного законодательства в целях устранения конкуренции и ведет к нарушению прав и законных интересов неопределенного круга лиц, а именно неправомерно сформирован лот, без учета требования о делении указанной в документации территории на три лота (территории) в нарушение п. 9, 10 Правил № 1133.

2. Согласно подп. «б» п. 12 Правил № 1133 документация об аукционе должна содержать сведения о количестве (объеме или массе) ТКО в зоне деятельности регоператора с разбивкой по видам и классам опасности отходов и с учетом сезонной составляющей. В техническом задании указаны сведения о массе, видах и классах отходов, тогда как сведения об объеме отходов, а также разбивка отходов с учетом сезонной составляющей отсутствует в документации о закупке. При этом при расчете стоимости оплачиваемых услуг учитывается именно объем, а не масса ТКО.

3. В документации о закупке содержатся противоречивые условия исполнения контрактов в части срока начала оказания услуг. А именно в ряде положений проектов контрактов указано, что услуги по подготовке реестра мест накопления ТКО, графика транспортирования ТКО и перечня мусоровозов оказываются с момента заключения контракта, что противоречит п. 3.13 проекта контракта, в котором определен срок оказания услуг не ранее утверждения единого тарифа. Это свидетельствует о несогласованности условий контракта в нарушение п. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ.

4. Не представляется возможным установить места накопления ТКО, из которых должны транспортироваться отходы: с мест накопления ТКО, указанных в техническом задании в соответствии с территориальной схемой, либо на всей территории зоны деятельности исполнителя, независимо от наличия либо отсутствия в территориальной схеме мест сбора и накопления ТКО. Это свидетельствует о наличии противоречивых условий исполнения контракта и не позволяет определить требования заказчика к порядку вывоза ТКО в нарушение п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 64, ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, подп. «в» п. 12 Правил № 1133.

5. Проект контракта предусматривает не только изменение мест накопления ТКО, но и мест нахождения полигонов, на которые вывозятся ТКО, что также свидетельствует о неопределенности условий исполнения проекта контракта в нарушение п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 64, ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ и не позволяет определить транспортные затраты участников закупки с учетом надлежащего исполнения всех заявленных заказчиком условий контракта.

Решением суда было установлено нарушение публичных интересов, которое выразилось не только в нарушении процедуры проведения торгов и, как следствие, в ограничении конкуренции, но и в том, что региональным оператором допущены нарушения в сфере порядка управления в государстве, а также в сфере осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Указанное согласуется с п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.

По доводу регоператора о полном исполнении контракта суд отметил следующее. Признание недействительными торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, не поставлено в зависимость и от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки (соглашений с третьими лицами), которого истец не заявлял. Отказ в заявленном в настоящем деле иске по мотиву исполнения сделок, заключенных по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу защитить нарушенные права предусмотренным законом способом, который это лицо избрало[5].

Относительно невозможности восстановления прав иных лиц на участие в торгах суд отметил, что указанное обстоятельство не предусмотрено законом в качестве основания для отказа в иске об оспаривании сделки. В связи с этим заявленные требования управления ФАС России были удовлетворены.

Неприятные последствия допущенных нарушений

Недобросовестные компании могут быть привлечены к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, которая влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 50 000 руб. или дисквалификацию на срок до 3 лет; на юридических лиц — от ⅒ до ½ начальной стоимости предмета торгов, но не более ⅟25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

Так, в деле № 060/01/10-522/2020, рассмотренном Псковским УФАС России, компаниям был вынесен штраф в размере 64 млн руб.

Кроме того, мы уже обратили внимание читателей, что антимонопольный орган при установлении нарушений на торгах в соответствии со ст. 166, 167, 168 ГК РФ может обратиться в суд с требованиями:

  • о признании недействительным электронного аукциона на оказание услуг по транспортированию ТКО для регоператора, а также договора, заключенного по результатам такого аукциона;
  • применении последствий недействительности сделки в виде прекращения сделки на будущее время.

В заключение напомним, что регоператорам необходимо обратить внимание на Федеральный закон № 443-ФЗ, которым были внесены изменения в ст. 1 и 8 Закона № 223-ФЗ. Это означает, что теперь регоператоры подпадают под юрисдикцию Закона № 223-ФЗ и их положения о закупках должны быть приведены в соответствие с актуальными требованиями Закона № 223-ФЗ, утверждены и размещены в ЕИС не позднее чем в течение 90 дней, т. е. до конца марта 2021 г. Значит, количество торгов у регоператоров прибавится, а с ними и вопросов у контролеров.

Безусловно, поднятая тема нова для территориальных управлений ФАС России, регоператоров, транспортных компаний и населения. Но практика уже начала формироваться, и автор надеется, что данный обзор поможет избежать нарушений при проведении закупок со стороны регоператоров. А следовательно, тарифы для населения и юридических лиц, которые будут утверждаться в т. ч. и на основании расходов на транспортировку ТКО, будут честными и прозрачными.

  1. Письмо Минэкономразвития России от 04.06.2019 № Д05и-18413. ↑

  2. Постановление ФАС Уральского округа от 10.11.2020 по делу № А47-19531/2019; см. также решение Псковского УФАС России от 10.12.2020 по делу № 060/01/10-522/2020. ↑

  3. Решение Четырнадцатого ААС от 04.02.2021 по делу № А52-5809/2019. См. также постановление ФАС Уральского округа от 03.07.2020 по делу № А76-42901/2018. ↑

  4. П. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». ↑

  5. Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618 по делу № А29-506/2014. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 4.