Банковская гарантия как универсальный способ обеспечения обязательств участников закупок

08 Ноя 2021 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

В настоящее время банковская гарантия представляет собой наиболее распространенный способ обеспечения обязательств участников закупок. Отсутствие типовой банковской гарантии и методических рекомендаций по ее оформлению и проверке приводит к многочисленным нарушениям при использовании этой обеспечительной меры как среди участников, так и среди заказчиков, которые используют гарантию как инструмент снижения рисков при проведении закупок в качестве обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта и обеспечения исполнения гарантийных обязательств.

Определение банковской гарантии и статус упомянутых в ней лиц

В соответствии со ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии, разновидностью которой является банковская гарантия, гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. При этом требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В нашем случае принципалом будет являться участник закупки, а бенефициаром — заказчик или уполномоченный орган. Важно отметить, что надлежащее определение бенефициара имеет значение для признания гарантии соответствующей требованиям закупочной документации. Так, при обеспечении заявки в централизованных закупках надлежащим бенефициаром будет являться орган или учреждение, уполномоченное на проведение закупок в соответствии со ст. 26 Закона № 44-ФЗ.

Пример

Суть жалобы: конкурсная комиссия заказчика неправомерно признала заявку заявителя не соответствующей требованиям документации об аукционе.

Решение: жалоба признана необоснованной, так как в составе заявки на участие в конкурсе в качестве обеспечения заявки предоставлена банковская гарантия, в которой бенефициаром является заказчик, а не уполномоченный орган[1].

В соответствии со ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменения условий основного, по отношению к банковской гарантии, договора, не могут повлечь отзыва банковской гарантии. Именно поэтому банковская гарантия называется безотзывной.

Заказчик, получив банковскую гарантию, должен проверить ее на соответствие установленным нормативными актами и закупочной документацией требованиям.

Закон № 44-ФЗ устанавливает порядок такой проверки. Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик информирует об этом в письменной форме или в форме электронного документа лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Требования к банкам, выдающим банковские гарантии

Постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 440 «О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов» установлено, что банки должны одновременно соответствовать следующим требованиям:

  • наличие у банка собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн руб., рассчитываемых по методике Банка России по состоянию на последнюю отчетную дату;
  • наличие у банка кредитного рейтинга не ниже уровня «BB-(RU)» по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства АО «Аналитическое Кредитное Рейтинговое Агентство» и/или кредитного рейтинга не ниже уровня «ruBB» по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Акционерное общество «Рейтинговое агентство „Эксперт РА“».

Перечни соответствующих банков ежемесячно размещаются Минфином России на собственном сайте в разделе «Контрактная система». Необходимо проверить наличие банка-эмитента в указанном перечне на актуальную дату.

При осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ заказчики самостоятельно устанавливают требования к банкам, которые могут выдавать гарантии, однако перечень банков не должен носить дискриминационный характер.

Пример

Заказчик установил перечень банков, чьи банковские гарантии приемлемы для надлежащего обеспечения договора. Суды заключили, что требования применяются в равной мере для всех участников, а стабильность банка непосредственно влияет на надежность и эффективность закупки[2].

Кроме того, если в течение срока исполнения контракта банк, выпустивший гарантию лишается лицензии, то обязанность по предоставлению новой банковской гарантии лежит на участнике закупки. В соответствии с частью 30 статьи 34 Закона о контрактной системе участник закупки обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.

Требования к содержанию банковской гарантии

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных законом случаях.

Номинал (сумма покрытия) является важнейшим элементом банковской гарантии. При этом обеспечение должно покрывать все риски бенефициара, связанные с ненадлежащим исполнением участником закупки своих обязательств.

Пример

Действие банковской гарантии должно распространяться не только на сумму неустойки, но и на убытки, если документация о закупке не содержит иных условий[3].

Следующим требованием к банковской гарантии является указание в ней обязательств принципала, исполнение которых обеспечивается гарантией (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Тут важно учитывать, что перечень обеспечиваемых обязательств должен быть определен закупочной документацией. Это должен быть список всех обязанностей потенциального контрагента при подаче заявки, исполнении контракта или выполнении гарантийных обязательств. В противном случае участник закупки может ограничиться общими формулировками в тексте банковской гарантии.

Пример

Суть жалобы: заказчик указал, что банковская гарантия не обеспечивает обязательства, предусмотренные документацией и проектом заключаемого контракта.

Решение: жалоба признана обоснованной, так как содержание банковской гарантии прямо указывает на обеспечение в т. ч. такого обязательства, как само выполнение работ, предусмотренных контрактом[4].

Установив в закупочной документации полный перечень обязательств, которые будут являться гарантийным случаем, заказчик имеет полное право требовать наличия идентичных формулировок в тексте гарантии.

Пример

Суть жалобы: заявитель был признан победителем электронного аукциона на реконструкцию системы водоснабжения, им был подписан проект контракта и вместе с банковской гарантией, полученной в банке, направлен на подпись заказчику. Несмотря на это, заявителем было получено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии и признании его уклонившимся от заключения контракта.

Решение: жалоба признана необоснованной, т. к. банковская гарантия обеспечивает не все обязательства, предусмотренные проектом контракта, в частности по убыткам. Обязанность подрядчика по возмещению убытков контрактом предусмотрена не только в случае расторжения контракта[5].

Требование, предусмотренное п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, предусматривает обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % за каждый день просрочки. Очень часто банками включается в гарантию фраза «ответственность гаранта ограничивается суммой, указанной в настоящей банковской гарантии», которая делает невозможным получение заказчиком неустойки за просрочку банком своего обязательства.

Пример

Заказчик оказывается лишен возможности получить неустойку за неисполнение принципалом обязательств по контракту, если банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой банковской гарантией, и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму банковской гарантии[6].

В силу п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать условие, согласно которому исполнением обязательств является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика. Если же в предоставленной гарантии указано, например, что «обязательство гаранта считается исполненным с даты списания денежных сумм
с корреспондентского счета гаранта», то такую гарантию нельзя признать надлежащим обеспечением исполнения контракта[7].

В банковской гарантии также должен быть указан срок ее действия (п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Он должен не менее чем на один месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту, если это гарантия, обеспечивающая исполнение контракта. Если банковская гарантия предоставлена в качестве обеспечения заявки, срок ее действия должен превышать срок окончания подачи заявок не менее чем на два месяца.

При этом порядок исчисления сроков исполнения контракта зачастую является основанием для административных и арбитражных споров, поэтому целесообразно обозначать в закупочной документации требования к сроку действия банковской гарантии конкретной календарной датой.

Пример

Заказчик указал, что датой исполнения обязательств по проекту муниципального контракта является не дата окончания работ, указанная в п. 1.3 проекта муниципального контракта, а дата подписания акта сдачи-приемки выполненных работ обеими сторонами, которая может выходить за пределы сроков, определенных указанным пунктом. Срок действия банковской гарантии должен рассчитываться с учетом даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ обеими сторонами, а не срока окончания выполнения работ. В этом случае срок действия гарантии должен истекать не ранее 8 января 2021 г., тогда как срок действия предоставленной заявителем банковской гарантии — по 1 января 2021 г.

Суд указал, что банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту поставщиком, а не заказчиком, поэтому срок действия банковской гарантии следует исчислять с предусмотренного контрактом срока исполнения обязательств поставщиком.

Все иные установленные контрактом действия сторон связаны с юридическим оформлением приемки работ. Участник закупки был неправомерно признан уклонившимся от заключения контракта[8].

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ в гарантию включается отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении. Это означает, что вступление в силу договора о предоставлении банковской гарантии между принципалом и гарантом поставлено в зависимость от заключения контракта между принципалом и бенефициаром (т. е. заказчиком и участником закупки). Иногда банки формулируют отлагательное условие с точностью до наоборот.

Пример

Заказчик признал уклонившимся от заключения контракта участника закупки, который представил в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, предоставленную под отлагательным условием, а именно: «при условии заключения между гарантом и принципалом договора о предоставлении банковской гарантии»[9].

Наконец, в силу п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты суммы по банковской гарантии.

Заказчик может предусмотреть в извещении и документации о закупке условие о праве на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 5 Закона № 44-ФЗ). Необходимо заметить, что данное требование представляется трудноисполнимым в реальной жизни.

Перечень документов, предоставляемых заказчиком банку

Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (далее — ПП РФ № 1005) устанавливает перечень документов, которые бенефициар представляет в банк одновременно с требованием по банковской гарантии:

а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу;

в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

г) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Данный перечень сформулирован как закрытый. Поэтому в перечне документов, которые требуются к предоставлению в банк по условиям банковской гарантии, не должно быть иных документов. Например, документов о расторжении контракта между участником закупки и заказчиком.

Пример

Суд констатировал недопустимость ограничения права заказчика на обращение за выплатой по банковской гарантии только случаем расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом[10].

Кроме того, и Законом № 44-ФЗ, и ПП РФ № 1005 запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Основания и последствия отказа в принятии банковской гарантии

Законом № 44-ФЗ прямо предусмотрены случаи отказа в принятии гарантии:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии требованиям закона;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении, документации о закупке, проекте контракта.

В случае выявления несоответствий банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения заявки, Минфин России считает возможным рассмотрение комиссией по осуществлению закупок вопроса об отклонении заявки по причине несоответствия участника закупки требованиям ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку законодательством РФ к участникам закупок предъявляется требование об обеспечении заявок, а в рассматриваемом случае участник закупки не представил надлежащее обеспечение заявки. Указанную позицию Минфин России высказал в письме от 30.07.2019 № 24-05-05/57198. ФАС России и суды разделяют данный подход[11].

Предоставление участником в качестве обеспечения исполнения обязательств гарантии, не соответствующей установленным требованиям, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта. Такой вывод был сделан в п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017. При этом все неблагоприятные последствия такого признания участник закупки несет единолично.

Пример

Поставщик потребовал взыскать с банка упущенную выгоду (21 млн руб.) в связи с невозможностью заключить контракт, т. к. банковская гарантия была признана не соответствующей требованиям заказчика. Суд отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку обязанность предоставления надлежащего обеспечения лежит на участнике закупки, а не на банке.[12]

Кроме того, в п. 26 названного Обзора указано, что непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным. Это означает, что любое заинтересованное лицо может подать иск о признании контракта ничтожной сделкой даже после фактического его исполнения.

В случае, если участник закупки представит ненадлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, заказчик не имеет права подписывать документы о приемке товаров, работ или услуг по контракту.

Вместо заключения

Несмотря на то, что законодательство не предусматривает для заказчиков штрафных санкций, связанных с нарушениями при проверке и приеме банковских гарантий, небрежное отношение к данным финансовым документам может быть квалифицировано контрольными органами как ненадлежащая защита интересов казны в случае нарушений при исполнении основных или гарантийных обязательств участниками закупок[13]. Данное обстоятельство мотивирует должностных лиц заказчиков и уполномоченных органов внимательнее относиться к проверке гарантий на всех стадиях закупочного процесса.

  1. Решение Псковского УФАС России от 05.04.2018 по делу № 44-19/18. ↑
  2. Постановление ФАС Московского округа от 18.02.2020 по делу № А40-201293/18. ↑
  3. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.12.2019 по делу № А05-15257/2018. ↑
  4. Решение Новосибирского УФАС России от 07.06.2019 № 054/06/96-1128/2019. ↑
  5. Решение Новосибирского УФАС России от 15.05.2018 № 08-01-213. ↑
  6. Постановление Девятого ААС от 10.06.2019 по делу № А40-302734/2018. ↑
  7. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2017 по делу № А21-3428/2016. ↑
  8. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.09.2020 по делу № А28-14301/2019. ↑
  9. Решение Ивановского УФАС России от 25.09.2019 № 037/06/45-340/2019(07-15/2019-203). ↑
  10. Постановление Пятого ААС от 17.01.2019 по делу № А51-11874/2018. ↑
  11. См., например, решение ФАС России от 31.07.2020 по делу № 20/44/105/1314 (изв. № 0303100001020000074), решение АС Ставропольского края от 11.09.2020 по делу № А63-5744/2020. ↑
  12. Определение Верховного Суда РФ от 19.05.2020 № 305-ЭС20-6163. ↑
  13. Заключение контракта с лицом, не представившим надлежащее обеспечение его исполнения, приравнивается к заключению контракта с нарушением объявленных условий закупки и наказывается штрафом, предусмотренным ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ. Подробнее об этом см.: Гурин О. Ю., Полянский А. А. Заключение контракта с нарушением объявленных условий или условий, содержавшихся в заявке участника закупки // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2020. № 11. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 1.