Типовые контракты, типовые условия контрактов: практика применения

16 Ноя 2021 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

Стандартизировать правила работы государства и бизнеса в важнейших отраслях экономики — одна из важнейших задач, решению которой призваны способствовать типовые контракты и типовые условия контрактов, обязательные для применения заказчиками. Как указывает Л. В. Андреева, «типовые формы позволяют упростить процедуру разработки проектов контрактов, обеспечить единообразие в формулировании условий определенных видов контрактов… Формирование библиотеки типовых контрактов и типовых условий контрактов и ее размещение в ЕИС[1] направлено на реализацию таких принципов контрактной системы, как открытость и прозрачность, а также повышение эффективности осуществления закупок»[2].

Оправдывает ли практика применения типовых контрактов и типовых условий контрактов возлагавшиеся на них надежды? Поискам ответа на этот вопрос посвящается предлагаемая статья.

Проблемы типовых контрактов

Для действующих в настоящее время типовых контрактов характерны следующие недостатки:

  • несоответствие положений типовых контрактов требованиям Закона № 44-ФЗ и принятых в его развитие постановлений Правительства РФ;
  • хроническое отставание в развитии от Закона № 44-ФЗ и контрактной системы в целом;
  • внутренняя несогласованность;
  • необоснованные различия в подходах к установлению сходных условий в типовых контрактах, подготовленных различными ведомствами.

Разберем каждый из этих недостатков подробнее.

I. Формулировки типовых контрактов изначально составляются их разработчиками без учета требований Закона № 44-ФЗ к содержанию контракта.

В качестве примера приведем позицию Минэкономразвития России по типовому контракту на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ[3].

Извлечение

Учитывая положения ч. 26 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, условие о банковском сопровождении контракта является обязательным и включается в контракт в случаях, установленных в соответствии со ст. 35 Закона № 44-ФЗ. Таким образом, полагаем целесообразным рассмотреть вопрос о включении соответствующих изменений в типовой контракт. Также считаем возможным дополнение типового контракта положениями
о расчете и обосновании цены контракта с единственным поставщиком в соответствии с ч. 4 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, об обязанности исполнителя предоставлять информацию о соисполнителях и ответственности за неисполнение этой обязанности в соответствии с ч. 23-24 Закона № 44-ФЗ, условием об уменьшении суммы, подлежащей оплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в соответствии с ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ[4].

С тех пор, как было направлено вышеприведенное письмо, прошло уже много лет, однако изменения в указанный типовой контракт так и не были внесены.

II. Вследствие непрекращающегося совершенствования законодательства о контрактной системе даже те положения типовых контрактов, которые были актуальны в момент их утверждения, со временем неизбежно устаревают.

Например, раздел об ответственности сторон типового контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ[5] до сих пор воспроизводит текст Правил определения размеров штрафа и пени, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063. Этот документ утратил силу с 08.09.2017 в связи с принятием постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042.

Если устаревшие положения типового контракта относятся к его постоянной части, заказчики оказываются в затруднительном положении, т. к. постоянная часть типового контракта не подлежит изменению при его применении в конкретной закупке[6]. Что лучше — воспроизвести постоянную часть типового контракта как есть и нарушить тем самым требования действующего законодательства или пренебречь запретом на изменение постоянной части типового контракта, самочинно приведя ее в соответствие с изменившимися нормами Закона № 44-ФЗ?

По мнению автора, единственно возможный ответ вытекает из принципа иерархичности источников права: федеральный закон или постановление Правительства РФ имеют бóльшую силу в сравнении с приказом федерального органа исполнительной власти об утверждении типового контракта. Правоприменительная практика в целом также разделяет данный подход.

Пример правовой оценки

Проект договора содержит условие об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, не соответствующее требованиям ч. 4, 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, п. 5 постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042. Ссылку заказчика на условия типового контракта комиссия антимонопольного органа полагает несостоятельной, т. к. подзаконный нормативный правовой акт не может противоречить требованиям федерального закона, а положения приказа Минпромторга России от 07.04.2020 № 1152 — требованиям постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042[7].

Однако, как водится, существует и противоположная позиция, основоположником которой выступило в свое время Минэкономразвития России.

Извлечение

Перемена условий типового контракта (в т. ч. в соответствии с изменениями законодательства РФ, которые не внесены в нормативные правовые акты), а также удаление условий, не подходящих для конкретной закупки, не помеченных ссылкой и не предполагающих изменения, не представляются возможными. В случае возникновения потребности во включении необходимого условия в типовой контракт (типовые условия) в соответствии с требованиями законодательства РФ полагаем возможным обратиться в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный разрабатывать и утверждать типовые контракты (типовые условия) и осуществляющий нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности[8].

Как ни странно, рецидивы данного подхода до сих пор встречаются даже в судебной практике.

Пример

19 февраля 2020 г. был объявлен конкурс на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автобусами по регулируемым тарифам. В проекте контракта указывалось, что «срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц».

Правовая оценка УФАС: на момент публикации извещения ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ изложена в ином виде: «срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в т. ч. в случае его изменения в соответствии со ст. 95 настоящего Федерального закона». Заказчик нарушил ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ[9].

Правовая оценка суда: согласно типовому контракту на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом по регулируемым тарифам[10], «срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия Контракта не менее чем на один месяц». Заказчик изложил спорный пункт в проекте контракта в точном соответствии с текстом типового контракта[11].

Фактически суд поставил приказ Минтранса России от 29.12.2018 № 482 в иерархии источников права выше федерального закона, каковым является Закон № 44-ФЗ. Остается надеяться, что суды вышестоящих инстанций устранят эту ошибку. Однако сам факт того, что в 2020 г. все еще возможны судебные разбирательства с подобным исходом, заставляет усомниться в эффективности типового контракта как инструмента упрощения и стандартизации закупочной деятельности.

Условия типовых контрактов нередко вгоняют в ступор заказчиков, обязанных эти условия применять. Приведем несколько примеров.

1. В преамбуле типового контракта на оказание услуг охраны предусматривается указание реквизитов лицензии, на основании которой действует исполнитель. Однако услуги по охране объектов заказчика могут оказывать не только частные охранные организации, которые действуют на основании лицензии, но и отделы вневедомственной охраны Росгвардии, и ФГУП «Охрана», и некоторые предприятия ведомственной охраны. Эти организации вправе охранять объекты любых форм собственности безо всякой лицензии, просто в силу своего устава. Так что же, отклонять их заявки только на том основании, что типовой контракт требует обязательного указания реквизитов лицензии на частную охранную деятельность?

Разумеется, это было бы неправомерно. Но и удалить упоминание о ненужной в данном случае лицензии заказчик не вправе, ведь это постоянная часть типового контракта. Поэтому лучше всего просто оставить реквизиты лицензии в преамбуле контракта незаполненными либо написать вместо них «не требуется».

2. Другой показательный пример приводит А. И. Коротаева[12], анализируя типовой контракт по обучению вопросам охраны труда[13]. Так, п. 1.8 указанного типового контракта предусматривает закрепление «срока сдачи исполнителем отчета об оказанных услугах», но форма такого отчета типовым контрактом не устанавливается. «Получается, что заказчик должен либо самостоятельно изобрести форму такого отчета на этапе осуществления закупки, либо уповать на квалификацию исполнителя, который сам догадается, что необходимо указать в таком отчете, — пишет А. И. Коротаева. — В случае, если заказчик устанавливает форму такого отчета, то в проекте контракта должна быть ссылка на соответствующее приложение. Однако перечень таких приложений в типовом контракте ограничен (их всего пять), и возникает вопрос: вправе ли заказчик включить в контракт такое дополнительное приложение?».

3. В примечании 97 к типовому контракту на поставку пищевых продуктов[14] явно смешиваются понятия «гарантийный срок» (п. 2 ст. 470 ГК РФ) и «остаточный срок годности» (ст. 472 ГК РФ): «Гарантийный срок должен составлять период времени, установленный в качестве остаточного срока годности на товар или позицию товара, по которой установлен максимальный остаточный срок годности относительно иных позиций товара». Получается, у пищевых продуктов есть не только срок годности, но и гарантийный срок, прямо как у машин и оборудования! Хорошо, что с 1 июля 2020 г. заказчики не обязаны устанавливать обеспечение гарантийных обязательств во всех случаях, когда документацией о закупке предусматриваются гарантийные обязательства.

К сожалению, примеры такого рода можно приводить бесконечно.

Логично ожидать, что сходные условия (например, о сроке действия договора) в различных типовых контрактах будут сформулированы сходным образом. Но не тут-то было!

Возьмем три взятых наугад типовых контракта:

Типовой контрактФормулировка условия
о сроке действия контракта
Типовой контракт на оказание образовательных услуг по профессиональной переподготовке (повышению квалификации) федеральных государственных гражданских служащих[15]8.1. Контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента подписания и действует до «__» _____ ____ года. Окончание срока действия Контракта влечет прекращение взаимных обязательств сторон по контракту
Типовой контракт на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд[16]12.1. Контракт вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует по __ ______ 20__ г. Окончание срока действия Контракта не влечет прекращения неисполненных обязательств Сторон по Контракту, в том числе гарантийных обязательств Поставщика.
Типовой контракт на поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих тех. обслуживание медицинских изделий[17]12.1. Контракт вступает в силу с ________ и действует до _________

Казалось бы, раз уж на уровне контрактной системы в целом нет единого подхода к тому, как лучше указывать сроки, то не лучше ли разрешить заказчикам самостоятельно определять нужный срок «календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить»[18]?

Но нет, контрольные органы добиваются от заказчиков неукоснительного соблюдения формата сроков, предусмотренного типовым контрактом.

Пример

Приказом Росгвардии от 01.06.2020 № 149 утвержден типовой контракт на оказание охранных услуг, в п. 1.2 которого установлено: «Сроки оказания услуг: с «___» ____________20__г. по «____» ____________20__ г.».

Заказчик определил срок оказания услуг «с 08:00 часов 30.09.2020 в течение 427 (четырехсот двадцати семи) календарных дней».

Вердикт УФАС: условие о сроках оказания услуг установлено заказчиком не в соответствии с условиями типового контракта[19].

Выигрывает ли хоть кто-нибудь, кроме контрольных органов, от подобного формализма? Ведь в приведенном примере заказчик исчерпывающе определил необходимый период указания услуг. Никто из участников закупки не заявлял о том, что требования к продолжительности оказания услуг ему непонятны!

В итоге вместо действительного единообразия подходов получается разнообразие, описываемое формулой «количество типовых контрактов умножить на количество контрольных органов». Закупки становятся настолько увлекательным квестом, что за его прохождением немудрено забыть, зачем они вообще проводятся. Приходится напоминать себе: затем, чтобы удовлетворять потребности государственных и муниципальных организаций в качественных товарах, работах, услугах с наименьшими затратами средств.

Последствия применения типовых контрактов

Как уже понятно из предшествующего изложения, неукоснительное следование типовому контракту нередко приводит к тому, что заказчиков признают нарушителями законодательства о контрактной системе из-за того, что типовые контракты вечно не поспевают за совершенствованием последнего[20]. Но есть и некоторые другие эффекты.

Условиями типового контракта обосновывают установление требований к содержанию заявки на участие в аукционе, не предусмотренных ст. 66 Закона № 44-ФЗ.

Пример

При закупке медицинских изделий заказчик потребовал от участников закупки сообщить в заявке наименование производителя предлагаемого к поставке товара на том основании, что указание информации о производителе предусмотрено типовым контрактом на поставку медицинских изделий[21].

Вердикт УФАС: требование об указании участниками закупки наименования производителя предлагаемого товара обосновано применением типового контракта[22].

Ссылка на типовой контракт может служить аргументом в споре об описании объекта закупки.

Пример 1

Довод жалобы: использованный заказчиком для обозначения диаметра символ » отсутствует в постановлении Правительства РФ от 31.10.2009 № 879 «Об утверждении Положения о единицах величин, допускаемых к применению в Российской Федерации». Тем самым заказчик вводит неограниченный круг потенциальных участников закупки в заблуждение.

Вердикт УФАС: символ » используется при указании единицы измерения «дюйм» как зарубежными, так и отечественными производителями инструментария, а также федеральным министерством: см., например, типовой контракт, утвержденный приказом Минздрава России от 21.12.2016 № 982н. Хозяйствующим субъектам, принявшим участие в закупке, положения документации об аукционе были понятны[23].

Пример 2

При закупке услуг по техническому обслуживанию моечно-дезинфекционной машины Getinge 46-4 заказчик установил в техническом задании требование о выполнении работ авторизованными специалистами, прошедшими соответствующее обучение на заводе-изготовителе данного оборудования.

Довод жалобы: требование противоречит ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, которая не допускает включение в документацию о закупке требований к наличию у участника закупки трудовых ресурсов (в т. ч. в форме требования к качеству услуги).

Заказчик обосновал спорное требование ссылкой на п. 3.1.4 типового контракта на поставку медицинских изделий[24], согласно которому «поставщик обязан использовать квалифицированный персонал для оказания услуг <…> в количестве, необходимом для оказания услуг надлежащего качества».

Вердикт УФАС: жалоба не обоснована. К тому же проектом контракта предусмотрено право исполнителя на привлечение соисполнителей. Следовательно, наличие всех необходимых специалистов непосредственно у исполнителя не требуется[25].

Ссылка на типовой контракт может придавать легитимность условиям контракта, которые в другой ситуации могли бы быть признаны неправомерными.

Например, на условие о том, что «возникновение обстоятельств непреодолимой силы продлевает срок исполнения обязательств по контракту на период, который соответствует сроку действия наступившего обстоятельства», антимонопольные органы обычно реагируют так: «перечень случаев изменения существенных условий контракта при его исполнении, установленных в ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, является исчерпывающим и не содержит возможности изменения сроков исполнения контракта при возникновении обстоятельств непреодолимой силы; использованная заказчиком формулировка противоречит ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ»[26].

Но ссылка на типовой контракт все меняет:

Пример

Заказчик установил в проекте контракта условие: «Сторона, подвергшаяся действию обстоятельства непреодолимой силы, обязана немедленно уведомить другую сторону о прекращении действия на нее такого обстоятельства, при этом срок исполнения обязательств по контракту отодвигается на срок, в течение которого действовали такие обстоятельства, а также устранялись последствия, вызванные этими обстоятельствами».

Довод жалобы: в проекте контракта установлено положение об изменении его существенных условий, не предусмотренное ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Возражение заказчика: указанное условие установлено в соответствии с приказом Минздрава РФ от 15.10.2015 № 724н.

Вывод ФАС России: довод заявителя жалобы не нашел своего подтверждения[27].

Типовые условия контракта используются для определения обязательных требований к описанию объекта закупки и объему гарантийных обязательств исполнителя.

Пример

Предмет аукциона — выполнение работ по установке дорожных знаков. Согласно техническому заданию «на тыльной стороне дорожного знака изготовителем наносится маркировка в виде таблички общей площадью не более 100 кв. см из световозвращающей пленки не менее II класса, белого или желтого цвета». При этом требования по сроку гарантий качества на результаты работ установлены следующим образом: световозвращающая пленка — 10 лет, дорожные знаки — 5 лет.

Вердикт УФАС: типовые условия контрактов на выполнение работ по строительству (реконструкции), капитальному ремонту, ремонту автомобильных дорог, искусственных дорожных сооружений[28] предусматривают требования к гарантийному сроку для знаков с применением световозвращающего материала II и III класса — не менее 10 лет. Следовательно, дорожный знак и световозвращающая пленка являются одним конструктивным элементом, гарантия качества которого должна составлять не менее 10 лет. Действия заказчика нарушают п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 4 ст. 33 и п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ[29].

Напомним, что в силу ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также к гарантийному сроку и/или объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара (если только речь не идет о приобретении машин и оборудования) устанавливаются заказчиком при необходимости. То есть установление таких требований является правом заказчика, а не обязанностью[30].

Как видим, типовые условия контрактов на выполнение работ по строительству (реконструкции), капитальному ремонту, ремонту автомобильных дорог, искусственных дорожных сооружений[31] превращают это право заказчика в его обязанность.

Проблемы применения типовых контрактов, типовых условий контрактов

Анализ правоприменительной практики позволяет выявить следующие типичные ошибки, допускаемые заказчиками:

  • не применяют типовые контракты / типовые условия контрактов, несмотря на обязанность их применения в конкретной закупке;
  • применяют условия типовых контрактов выборочно или небуквально;
  • удаляют положения, относящиеся к постоянной части типового контракта, т. к. считают их неподходящими к условиям конкретной закупки;
  • дополняют условия из постоянной части типового контракта формулировками собственного сочинения;
  • запутываются в многочисленных вариантах условий, предусмотренных типовым контрактом.

Зачастую заказчики просто не в курсе, что при осуществлении закупки следовало применить типовой контракт либо типовые условия контракта[32]. Такие случаи не представляют интереса для целей настоящей статьи. Гораздо познавательнее ситуации, когда заказчики знают о типовых контрактах / типовых условиях контрактов, но ошибочно полагают, что применять их не нужно.

Пример 1

Позиция заказчика: Минздрав России осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения. До момента ввода в эксплуатацию строящийся объект здравоохранения не является объектом здравоохранения, в связи с чем типовой контракт на поставку медицинских изделий, утвержденный приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н, применению не подлежит.

Вердикт УФАС: согласно п. 1 Положения о Минздраве РФ[33] последний является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в т. ч. по нормативно-правовому регулированию в сфере обращения медицинских изделий. Поэтому утвержденный Минздравом России типовой контракт распространяется на любые случаи заключения контрактов на поставку медицинских изделий от имени РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, а также бюджетных учреждений, государственных, муниципальных унитарных предприятий либо иных юридических лиц в соответствии с Законом № 44-ФЗ[34].

Пример 2

Заказчик пребывал в уверенности, что типовые условия контрактов на строительство, реконструкцию объектов капитального строительства (далее — ОКС)[35] не подлежат применению, т. к.  объектом закупки являлось выполнение отдельных строительно-монтажных работ на объекте незавершенного строительства. В их состав не входили работы, связанные с передачей исполнительной документации на выполненные работы в объеме и составе, необходимом для получения:

  • заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного ОКС требованиям проектной документации;
  • заключения федерального государственного экологического надзора (в случаях, когда это необходимо);
  • разрешения на ввод ОКС в эксплуатацию.

Правовая оценка ФАС России: типовые условия не применяются при выполнении работ по строительству и реконструкции:

  • ОКС, расположенных на земельном участке, находящемся за пределами территории РФ, а также на территории посольств, консульств;
  • ОКС, в отношении которых осуществляются работы по сохранению объекта культурного наследия народов РФ.

Объект закупки не подпадает под указанные исключения, поэтому нужно было применить типовые условия[36].

По неизвестной причине некоторые заказчики убеждены, что типовые условия контрактов могут применяться выборочно. Разумеется, это не так.

Пример правовой оценки ФАС России

Приказом Минстроя России от 14.01.2020 № 9/пр установлен исчерпывающий перечень обязательных типовых условий, которые должны включаться в контракты, предметом которых является выполнение работ по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства. Заказчиком, уполномоченным органом в проекте государственного контракта не установлены отдельные условия, предусмотренные в соответствии с вышеназванным приказом. Действия заказчика, уполномоченного органа нарушают ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ[37].

Что касается небуквального изложения типовых условий, то тут возникает интересный вопрос: а можно ли доказать, что подготовленный заказчиком проект контракта, пусть и не соответствует букве типовых условий, все же не искажает их суть? Это кажется невероятным, но в правоприменительной практике имеются соответствующие прецеденты.

Пример

Довод жалобы: контракт заказчика не содержит условия, предусмотренного п. 1.10 Приложения 1 к приказу Минстроя России от 14.01.2020 № 9/пр:

«Подрядчик обязан устранять за свой счет выявленные в процессе выполнения работ и после их завершения в гарантийный срок недостатки (дефекты) работ, возникшие вследствие невыполнения и (или) ненадлежащего выполнения работ подрядчиком и (или) третьими лицами, привлеченными им для выполнения работ, а в случае, если указанные недостатки (дефекты) причинили убытки заказчику и/или третьим лицам, возместить убытки в полном объеме в соответствии с гражданским законодательством РФ».

Возражение заказчика: в проекте контракта имеется ряд формулировок, в совокупности имеющих тот же смысл, что и указанный в жалобе пункт типовых условий:

«6.11. Подрядчик обязан устранить все выявленные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, установленные в Акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков. Заказчик подписывает Акт выполненных работ только после устранения всех недостатков.

7.7. Устранение недостатков выполненных работ, а также замена дефектного оборудования или отдельных его частей и деталей производится Подрядчиком и за его счет.

7.2. Подрядчик устраняет собственными силами и средствами выявленные недостатки (дефекты), обнаруженные в течение гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации, или иных действий, произведенных Заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

9.1. Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту в соответствии с законодательством РФ».

Вердикт УФАС: доказательства, однозначно подтверждающие обоснованность довода, в составе жалобы не представлены[38].

Впрочем, наш долг — предупредить читателей: не пытайтесь повторить этот трюк, т. к. нет никаких гарантий добиться аналогичного успеха. Ничего более надежного, чем дословное воспроизведение типовых условий, еще не придумано.

Если заказчик обязан применять типовой контракт при осуществлении конкретной закупки, положения постоянной части типового контракта не могут изменяться, независимо от того, насколько они соответствуют или не соответствуют предмету закупки. Так, Г. А. Александров отмечал, что положения о вводе в эксплуатацию и обучении сотрудников нельзя убрать из типового контракта на поставку медицинских изделий даже в том случае, если предметом контракта является поставка костного цемента или геля для ран (код ОКПД2 32.50.50)[39]. Credo quia absurdum!

Пример

Подготовленный больницей проект договора на поставку гемоглобинометра не соответствовал типовому контракту на поставку медицинских изделий[40]: пункты и разделы проекта контракта, относящиеся к постоянной части контракта и не подлежащие изменению, были изложены заказчиком в произвольной форме.

Правовая оценка суда: отсутствие необходимости в сопутствующей услуге по сборке медицинского изделия — гемоглобинометра с учетом специфики его конструкции и требований технической и эксплуатационной документации производителя указанного оборудования не позволяет заказчику изменять постоянную часть типового контракта[41].

Очень часто заказчики дополняют условия из постоянной части типового контракта формулировками, которые кажутся им необходимыми. Реакция контрольных органов на подобные действия вполне предсказуема.

Пример 1

Предмет закупки — поставка измерительного оборудования в лабораторию физики. В разделе проекта контракта «Качество и упаковка товара» заказчик предусмотрел условие о том, что на период гарантийного срока поставщик обязан обеспечить наличие «горячей линии» технической поддержки.

Вердикт УФАС: приказом Минпромторга России от 07.04.2020 № 1152 утвержден  типовой контракт на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, который не предусматривает обязанности поставщика обеспечить наличие «горячей линии» технической поддержки. Действия заказчика не соответствуют п. 2 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ[42].

Пример 2

В силу п. 2.1.1 проекта контракта на оказание охранных услуг исполнитель обязан оказать охранные услуги заказчику лично согласно спецификации и техническому заданию. Однако в дополнении к техническому заданию указано, что исполнитель имеет право при исполнении услуг по контракту привлечь субподрядные организации.

Вердикт УФАС: заказчиком неправомерно закреплено право при исполнении услуг по контракту на привлечение субподрядных организаций, поскольку типовым контрактом на оказание охранных услуг не предусмотрена вариативность, а именно установлено, что исполнитель обязан оказать услуги заказчику лично[43].

Пример 3

Согласно п. 6.1 типового контракта на поставку продуктов питания[44] «Поставщик гарантирует безопасность Товара в соответствии с техническими регламентами, санитарно-эпидемиологическими требованиями и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, устанавливающими требования к качеству Товара».

Приписка заказчика: «Вместе с Товаром Поставщик предоставляет Заказчику документы, подтверждающие качество Товара: оригинал сертификата соответствия или декларации о соответствии, либо их копии, заверенные подлинной печатью и подписью руководителя предприятия (держателя оригинала сертификата соответствия или декларации о соответствии), свидетельства о государственной регистрации (если представление указанных документов предусмотрено действующим законодательством на данный вид Товара), ветеринарные свидетельства, иные документы, обязательные для данного вида Товара в соответствии с законодательством РФ и подтверждающие его качество».

Вердикт УФАС: установленное заказчиком условие допускает расширенное толкование положений типового контракта на поставку продуктов питания. Уполномоченный орган при формировании проекта контракта неправомерно внес изменения/дополнения в постоянную часть типового контракта, не подлежащую изменению при ее применении в конкретной закупке[45].

Вывод: никакие, даже самые целесообразные усовершенствования в постоянную часть типового контракта вносить нельзя.

Иногда заказчики просто запутываются в многовариантных условиях типового контракта. Запутавшись сами, вводят в заблуждение и участников закупки.

Пример

Заказчиком использовалась форма типового контракта на поставку медицинских изделий[46]. В п. 3.1.11 проекта контракта устанавливалась обязанность поставщика предоставлять информацию обо всех соисполнителях, заключивших договор (договоры) с поставщиком, цена которого (общая цена которых) составляет более чем 10 % цены контракта. Согласно прим. 23 к типовому контракту это условие включается в контракт только в том случае, если НМЦК превышает размер, установленный постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 (1 млрд руб., если закупка для федеральных нужд; 100 млн руб., если закупка для нужд субъекта РФ или муниципальных нужд).

Вердикт УФАС: учитывая, что НМЦК составляет 6 899 752,00 руб., а закупка осуществлялась для федеральных нужд, указанное условие неправомерно включено заказчиком в проект контракта. Согласно прим. к проекту контракта «пункты и разделы, помеченные знаком “*”, в данном договоре на всех страницах не подлежат применению». Вместе с тем спорное условие не отмечено «*», а также не исключено из проекта контракта. Это может ввести в заблуждение потенциальных участников закупки и свидетельствует о нарушении принципа полноты и достоверности информации, размещаемой в ЕИС[47].

Единственным средством против подобных ошибок является неоднократное вычитывание проекта контракта несколькими разными специалистами. Да здравствует упрощение закупок!

Вместо заключения: перспективы типовых контрактов и типовых условий контрактов

Несомненно, идея создания библиотеки типовых контрактов была продиктована благими намерениями. Типовые контракты были призваны облегчить труд заказчиков по подготовке проектов контрактов, содействовать распространению лучших хозяйственных практик, обеспечить единообразие правил взаимодействия бизнеса с государством на всем пространстве РФ и т. д. К сожалению, реализация благих намерений дала эффект, во многом обратный задуманному: чрезмерную зарегулированность, взрывной рост числа коллизионных норм, расширение и без того гипертрофированного процедурного контроля.

Неудивительно поэтому, что второй оптимизационный пакет поправок к Закону № 44-ФЗ предусматривает упразднение типовых контрактов и замену их типовыми условиями контрактов[48]. Причем приниматься эти последние будут не отраслевыми министерствами и ведомствами, как сейчас, а непосредственно Правительством РФ[49]. Автор надеется, что эта мера позволит перезагрузить практику применения типовых условий контракта, описанную в настоящей статье.

  1. Библиотека типовых контрактов, типовых условий контрактов [Электронный ресурс]. URL: https://zakupki.gov.ru/epz/btk/search/results.html ↑
  2. Андреева Л. В. Формирование библиотеки типовых контрактов, типовых условий контрактов в единой информационной системе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 10. С. 40–46. ↑
  3. Утв. приказом Минобрнауки России от 21.10.2015 № 1180. ↑
  4. Письмо Минэкономразвития России от 09.11.2016 № Д28и-3096. ↑
  5. Утв. приказом Минобрнауки России от 21.10.2015 № 1180. ↑
  6. Подп. «а» п. 7 Правил разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, утв. постановлением Правительства РФ от 02.07.2014 № 606 (далее — ПП РФ № 606). ↑
  7. Решение Омского УФАС России от 30.10.2020 № 055/06/34-1077/2020 (изв. № 0352100000120000009). ↑
  8. Письмо Минэкономразвития России от 14.09.2016 № Д28и-2549. ↑
  9. Решение Ростовского УФАС России от 27.03.2020 по делу № 061/06/54.7-716/2020 (изв. 0358300284520000018). ↑
  10. Утв. приказом Минтранса России от 29.12.2018 № 482. ↑
  11. Решение АС Ростовской области от 23.11.2020 по делу № А53-9946/2020. ↑
  12. См. А. И. Коротаева. Типовой контракт по обучению вопросам охраны труда: заслуживает внимания // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2019. № 5. ↑
  13. Утв. приказом Минтруда России от 24.12.2018 № 834н. ↑
  14. Утв. приказом Минсельхоза России от 19.03.2020 № 140. ↑
  15. Утв. приказом Минтруда России от 29.10.2015 № 797н. ↑
  16. Утв. приказом Минпромторга от 07.04.2020 № 1152. ↑
  17. Утв. приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н. ↑
  18. См. ст. 190 ГК РФ. ↑
  19. Решение Томского УФАС России от 28.09.2020 по делу № 070/06/106-230/2020 (изв. № 0365100002420000014). ↑
  20. См. решения Ростовского УФАС России от 27.03.2020 по делу № 061/06/54.7-716/2020, Омского УФАС России от 30.10.2020 № 055/06/34-1077/2020, Челябинского УФАС России от 30.08.2018 по делу № 543-ж/2018 и др. ↑
  21. Утв. приказом Минздрава от 15.10.2015 №724н. ↑
  22. Решение Тамбовского УФАС России от 15.06.2016 по делу № РЗ-81/16 (изв. № 0164200003016002547) ↑
  23. Решение Челябинского УФАС России от 13.03.2017 по делу № 82-ж/2017 (изв. № 0369100032517000011). ↑
  24. Утв. приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н. ↑
  25. Решение Хабаровского УФАС России от 05.06.2020 № 7-1/226 по делу № 027/06/31-677/2020 (изв. № 0322100002520000128). ↑
  26. Решение Коми УФАС России от 18.07.2018 № 04-02/5039. Справедливости ради стоит отметить, что суды обычно не усматривают в спорном условии ничего незаконного. Так и в этом случае: в решении от 28.06.2019 по делу № А29-14471/2018 АС Республики Коми признал, что возможность включения данного условия в проект контракта для стадии его исполнения не противоречит Закону № 44- ФЗ и согласуется с положениями ст. 401 ГК РФ. Решение антимонопольного органа было отменено. ↑
  27. Решение ФАС России от 25.10.2018 по делу № 18/44/105/1443. ↑
  28. Утв. приказом Минтранса России от 05.02.2019 № 37. ↑
  29. Решение Якутского УФАС России от 09.11.2020 № 014/06/64-3004/2020 (изв. № 0816500000620011562). См. также решения Татарстанского УФАС России от 22.05.2020 делу № 016/06/64-844/2020, Иркутского УФАС России от 11.02.2020 по закупке № 0134300016020000009, Костромского УФАС России от 25.11.2020 по делу № 044/06/105-729/2020 (изв. № 0841300009020000680). ↑
  30. См. также письмо Минфина России от 16.01.2020 № 24-03-07/1521. ↑
  31. Утв. приказом Минтранса России от 05.02.2019 № 37. ↑
  32. См., например, решение ФАС России от 28.10.2019 по делу № 19/44/105/2876 (изв. № 0173100009119000195), решения Дагестанского УФАС России от 13.06.2018 от 13.06.2018 № 785А-2018 (изв. № 0103200008418003124), Курганского УФАС России от 11.01.2017 Решение Курганского УФАС России от 11.01.2017 по делу № 05-02/270-16 (изв. № 0343200023016000099), постановление Мордовского УФАС России о назначении административного наказания от 26.01.2018 по делу № 13, решение Волгоградского областного суда от 21.01.2020 по делу № 07р-3/2020(07р-1689/2019) (в данном деле суд счел возможным признать правонарушение малозначительными в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ) и др. ↑
  33. Утв. постановлением Правительства РФ от 19.06.2012 № 608. ↑
  34. Решение Красноярского УФАС России от 15.08.2017 № 1265 (изв. № 0119200000117004615). ↑
  35. Утв. приказом Минстроя России от 14.01.2020 № 9/пр. ↑
  36. Решение ФАС России от 21.10.2020 № КГОЗ-332/20 (изв. № 0348100016920000088). ↑
  37. Решение ФАС России от 31.07.2020 по делу № 20/44/105/1294. См. также решение ФАС России от 23.06.2020 № КГОЗ-188/20. ↑
  38. Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 05.10.2020 по делу № 44-5129/20 (изв. № 0472100002020000003). ↑
  39. Александров Г. А. Закупка медицинских изделий. Руководство по использованию. — М.: Первый том, 2019. — 246 с. С. 12. ↑
  40. Утв. приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н. ↑
  41. Решение Армавирского городского суда Краснодарского края от 28.05.2019 по делу № 12-130/2019. ↑
  42. Решение Челябинского УФАС России от 20.11.2020 по делу № 074/06/105-2636/2020 (1223-ж/2020) (изв. № 0369200032820000033). ↑
  43. Решение Магаданского УФАС России от 02.10.2020 по делу № 049/06/99-303/2020 (изв. № 0347100009820000033). ↑
  44. Утв. приказом Минсельхоза России от 19.03.2020 № 140. ↑
  45. Решение Хакасского УФАС России от 03.12.2020 по жалобе № 019/06/69-1302/2020 (изв. № 0380200000120005545). ↑
  46. Утв. приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н. ↑
  47. Решение Хабаровского УФАС России от 10.03.2020 № 7-1/62 по делу № 027/06/64-260/2020 (изв. № 0322100002520000014). ↑
  48. Минфин России завершил подготовку законопроекта об оптимизации и упрощении государственных и муниципальных закупок и внес его в Правительство РФ [Электронный ресурс]. URL: https://minfin.gov.ru/ru/press-center/?id_4=37071-minfin_rossii_zavershil_podgotovku_zakonoproekta_ob_optimizatsii_i_uproshchenii_gosudarstvennykh_i_munitsipalnykh_zakupok_i_vnes_yego_v_pravitelstvo_rossiiskoi_federatsii ↑
  49. Ср. нынешнюю редакцию ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и предлагаемую вторым оптимизационным пакетом: «Правительство РФ вправе установить типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок». ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 2.