Проблемы обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии: правоприменительная практика

18 Ноя 2021 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

Вопросы использования участниками контрактной системы банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта (далее — ОИК) не раз освещались в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ[1]. Поскольку в настоящее время отсутствует нормативно-правовой акт, который утверждал бы единую типовую форму банковской гарантии (тем самым снимая многие вопросы)[2], проблемы, возникающие при предоставлении ОИК банковской гарантией, до сих пор остаются актуальными. В этой статье читателю предлагается обзор правоприменительной практики, иллюстрирующей некоторые из этих проблем.

Ситуация 1: участник закупки направляет проект банковской гарантии на согласование заказчику перед тем, как представить ОИК вместе с подписанным контрактом

Де-факто большинство заказчиков охотно проверяют проекты банковских гарантий. Это позволяет свести к минимуму риск того, что в будущем придется признать победителя конкурентной процедуры уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением ненадлежащего ОИК (ведь заказчик тоже, как правило, заинтересован в скорейшем заключении контракта с лицом, предложившим наилучшие условия исполнения контракта!). Однако нужно помнить, что заказчики не обязаны проводить такие предварительные проверки банковских гарантий. Об этом нередко забывают участники закупок.

Пример 1

Чтобы исключить возможные споры по банковской гарантии, участник закупки направил заказчику проект банковской гарантии по электронной почте на согласование, а также предпринял попытки связаться с заказчиком по телефону. Вместе с тем направленная банковская гарантия не была рассмотрена и согласована заказчиком. По мнению участника закупки, своим бездействием заказчик нарушает требования Закона № 44-ФЗ.

Позиция УФАС: Закон № 44-ФЗ не возлагает на заказчика обязанность по предварительной проверке и/или согласованию банковской гарантии, направленной в качестве ОИК[3]. Предоставление ОИК является бременем победителя закупочной процедуры, и именно в его поле ответственности находится корректность такого обеспечения. Кроме того, Закон № 44-ФЗ не содержит в себе норм, которые давали бы победителю закупки право вести диалог с заказчиком на этапе заключения контракта за пределами функционала ЕИС[4]. Не предусматривает Закон № 44-ФЗ и права победителя закупки на замену ОИК в случае отказа в принятии банковской гарантии в связи с ее несоответствием положениям Закона № 44-ФЗ[5].

Пример 2

Участник закупки указал в своей жалобе, что согласно обычаям делового оборота победитель электронного аукциона направляет заказчику текст банковской гарантии на согласование до ее выдачи банком. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Позиция УФАС: довод участника о существовании сложившейся и широко распространенной практики рассмотрения заказчиком представленного победителем электронного аукциона текста банковской гарантии до ее выдачи банком неоснователен, поскольку все действия заказчика и победителя электронного аукциона регламентированы Законом № 44-ФЗ. Нормами указанного закона, иными актами не предусмотрена обязанность заказчика при предоставлении победителем электронного аукциона ненадлежащего ОИК, не соответствующего требованиям заказчика, предложить победителю представить надлежащее ОИК[6].

Ситуация 2: взыскание убытков при отмене результатов закупки по вине заказчика или контрольного органа

Если отмена закупки после определения победителя произошла по вине заказчика, победитель может взыскать с заказчика убытки, связанные с предоставлением ОИК в виде банковской гарантии (в сумме, равной размеру комиссионного вознаграждения банка).

Пример 1

Победитель аукциона направил заказчику подписанный проект контракта и ОИК в виде банковской гарантии. Однако в этот период антимонопольный орган выявил нарушения в закупке и обязал заказчика отменить ее результаты, что стало поводом обращения участника закупки в суд с требованием о взыскании с заказчика убытков в виде стоимости банковской гарантии и расходов на представителя.

Позиция суда: факты несения истцом расходов на получение банковской гарантии по государственному контракту (комиссии за ее выдачу), расходов на оплату стоимости услуг представителя документально подтверждены материалами дела.

Довод заказчика о том, что победитель был уведомлен о проведении внеплановой проверки контрольным органом, суд отклонил как несостоятельный, т. к. это не означало безусловной отмены итогов аукциона. Непредставление ОИК и неподписание проекта контракта победителем аукциона в установленные законом сроки могли повлечь признание такого победителя уклонившимся от заключения контракта. Убытки участника закупки напрямую связаны с действиями заказчика [7].

Пример 2

Оплачивая гарантию, победитель закупки не шел на предпринимательский риск, он исполнял требования Закона № 44-ФЗ. Поскольку из-за действий заказчика, по вине которого торги были отменены, контракт не был заключен, расходы на гарантию являются убытками победителя[8].

В некоторых случаях взыскать убытки участникам закупок не удается.

Пример 1

Полагая, что уплаченное банку комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии является убытками, причиненными действиями ответчика, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Позиция суда: предоставление банковской гарантии не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта; истец самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ ОИК в виде предоставления банковской гарантии; предприниматель как участник предпринимательской деятельности обязан был предвидеть предполагаемые риски, связанные с заключением контракта.

Кроме того, суд привел во внимание положения ст. 45 Закона № 44-ФЗ: отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве ОИК, в данном случае не наступило. У предпринимателя не возникло никаких обязанностей перед заказчиком, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по контракту не возник.

Учитывая тот факт, что информация о поступлении жалобы на действия заказчика была размещена антимонопольным органом на сайте zakupki.gov.ru 30 декабря 2018 г., а комиссию за выдачу банковской гарантии предприниматель оплатил 9 января 2019 г. и соглашение об условиях предоставления банковской гарантии подписал с банком 17 января 2019 г., суды пришли к выводу, что предприниматель действовал не с должной осмотрительностью, не предпринял мер по уменьшению (предотвращению) возможного причинения убытков[9].

В отдельных случаях участникам закупок удается взыскать убытки даже с территориальных органов ФАС России, из-за неправомерных решений которых заключение контракта оказалось сорванным.

Пример

Победитель аукциона взыскал с антимонопольного органа более 4 млн руб. — неполученную прибыль и неустойку за возврат товара, закупленного для исполнения контракта, т. к. именно УФАС было признано судом виновным в незаключении государственного контракта и, соответственно, в причинении убытков хозяйствующему субъекту путем принятия незаконных решения и предписания об отмене протоколов, составленных в ходе закупки, и повторном рассмотрении первых частей заявок[10].

Ситуация 3: взыскание неполученной прибыли при неправомерном отклонении банковской гарантии

Если победитель конкурентной процедуры был признан уклонившимся от заключения контракта путем предоставления ненадлежащего ОИК, хотя в действительности представленная банковская гарантия являлась надлежащим обеспечением, такой победитель имеет шансы на взыскание с заказчика упущенной выгоды в размере неполученной прибыли.

Пример правовой оценки

Победитель аукциона на стадии подписания контракта действовал правомерно и в пределах установленных законом сроков исполнил требования аукционной документации, надлежащим образом оформив ОИК. Незаключение контракта с победителем аукциона было обусловлено незаконными действиями заказчика. Установив причинно-следственную связь между неправомерными действиями заказчика и возникшей на стороне победителя аукциона упущенной выгодой, определив ее размер на основании заключения эксперта, признанного достоверным и допустимым доказательством, суды признали обоснованным требование о взыскании денежных средств с заказчика (неполученная прибыль), однако отказали во взыскании расходов на гарантию, посчитав, что они подлежат компенсации за счет полученной хозяйствующим субъектом прибыли[11].

Ситуация 4: взыскание с банка суммы комиссии за неправильно составленную банковскую гарантию

Допустим, победитель аукциона оформил банковскую гарантию для предоставления в качестве ОИК и заплатил за это комиссию, однако заказчик не принял гарантию в связи с ее несоответствием требованиям закона и документации о закупке. Вернет ли в этом случае банк участнику закупки сумму комиссионного вознаграждения, уплаченного за дефектную гарантию?

Пример

Банк отказался вернуть участнику закупки сумму комиссионного вознаграждения в силу следующего:

1) по условиям программы выдачи гарантии возврат комиссии при досрочном прекращении обеспечительной гарантии не предусмотрен;

2) банк не несет ответственности за свои гарантии и не обязан обеспечивать их соответствие требованиям закона, а также аукционной документации;

3) победитель не предъявил замечаний к тексту банковской гарантии непосредственно после ее получения, тем самым согласовав ее содержание.

При обжаловании действий банка в суде победитель аукциона так аргументировал свою позицию:

  • контракт не заключен, услуга по выдаче надлежащей банковской гарантии не оказана; комиссионное вознаграждение, удерживаемое банком, в данном случае является неосновательным обогащением банка;
  • банк знал о требованиях к гарантии, но проигнорировал их;
  • по правилам банка он обязан был выдать гарантию не по своей произвольной форме, а в соответствии с требованиями документации о закупке.

Позиция суда: риск несоответствия условий гарантии требованиям закона несет именно банк как профессиональный участник рынка финансовых услуг, поскольку специализируется на выдаче таких документов и включен в соответствующий реестр. Требование компании вернуть деньги, уплаченные за гарантию, подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд установил следующее:

  • банковская гарантия вступает в силу, если заключен контракт; в данном случае он не подписан;
  • поскольку действие гарантии не началось, обязательства по ней не возникли, а значит, у банка нет оснований для получения вознаграждения;
  • оформление и распечатка двух листов документа, поименованного «Банковская гарантия», не означают, что услуга по предоставлению ОИК оказана; никаких рисков и обязательств банк на себя не взял;
  • вознаграждение выплачивается банку именно за пользование гарантией в течение срока, на который она выдана, а не за оформление[12].

Ситуация 5: требования о подсудности рассмотрения споров по банковской гарантии

Дать однозначный ответ о правомерности установления заказчиком этого требования не представляется возможным, т. к. правоприменительная практика[13] различна и в каждом конкретном случае стороны приводят свои доводы.

Позиция 1: условие о подсудности правомерно

Требование о подсудности споров по банковской гарантии, установленное заказчиком в аукционной документации, не противоречит Закону № 44-ФЗ. Требования к ОИК в равной мере распространяются на всех участников закупки. Подавая заявку на участие в аукционе, участник закупки принял условия, установленные аукционной документацией, в т. ч. и требования к банковской гарантии[14].

Позиция 2: условие о подсудности неправомерно

Установленное в документации об аукционе требование к банковской гарантии о подсудности споров по ней противоречит ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также приводит к ограничению круга участников аукциона, поскольку заказчик лишает потенциальных участников аукциона, не достигших согласия банков на соответствующее условие о подсудности и не могущих в силу разных причин выбрать иной способ ОИК, возможности участвовать в закупке[15].

***

Конечно, это далеко не полный перечень ситуаций, с которыми могут столкнуться участники контрактной системы при работе с ОИК, представленным в виде банковской гарантии. Примеры, рассмотренные в данной статье, демонстрируют позиции отдельных контрольных органов и судов, которые могут быть взяты на вооружение участниками контрактной системы.

  1. См. публикации: Удалихин А. В. Некоторые вопросы применения положений законодательства о контрактной системе в части банковских гарантий // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2016. № 3. С. 81–87; Докучаев А. В. Сроки банковских гарантий: теория и практика // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2017. № 3. С. 70–79; Гурин О. Ю. Банковская гарантия как форма обеспечения исполнения контракта // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. № 3. С. 54–75; Чагин К. Г., Полянский А. А. Особенности обеспечения заявок на участие в закупках по Закону № 44-ФЗ и исполнения контрактов банковскими гарантиями // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2019. № 5. С. 32–42; Пластинина Е. А. Банковская гарантия как универсальный способ обеспечения обязательств участников закупок // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 1. С. 48–56; Раев К. В., Гурин О. Ю. Требование о платеже по банковской гарантии: обзор правоприменительной практики // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 6. С. 6–26. ↑

  2. См. проект Федерального закона № 1116818-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“ и статью 45 Федерального закона „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“», в котором предусмотрено утверждение Правительством РФ типовой формы банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ (URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/1116818-7). Необходимо отметить, что на уровне субъектов РФ такие документы имеются: см., например, распоряжение Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга от 01.03.2021 № 38-р «Об утверждении Примерных форм банковских гарантий»; приказ Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12.04.2018 № 70-01-34/18 «Об утверждении типовых форм банковских гарантий и о признании утратившими силу приказов Департамента города Москвы по конкурентной политике». ↑

  3. См. решения Московского УФАС России от 21.04.2021 № 077/06/106-6656/2021 (изв. № 0373200610521000001); от 12.04.2021 № 077/06/106-5941/2021 (изв. № 0373200138221000010). Аналогичная позиция указана также в решениях Коми УФАС России от 09.12.2020 № 04-02/10024 (изв. № 0307300005220000623); Нижегородского УФАС России от 17.11.2020 № 052/06/83.2-2353/2020 (07/608-АВ) (изв. № 0332100022720000563); Ивановского УФАС России от 03.07.2020 № 037/06/45-383/2020 (07-15/2020-233) (изв. № 0133200001720001209); Омского УФАС России от 18.05.2020 № 055/06/83.2-465/2020 (изв. № 0152200004720000325); Челябинского УФАС России от 29.03.2018 № 171-ж/18 (изв. № 0169200003618000014); Крымского УФАС России от 13.04.2017 № 06/3529 (изв. № 0375200030017000021). Во всех этих решениях контрольные органы обращали внимание на то, что Закон № 44-ФЗ не содержит нормы о предварительном согласовании банковской гарантии заказчиком. ↑

  4. См. решения Московского УФАС России от 30.03.2021 № 077/06/106-5177/2021 (изв. № 0373200004221000008); от 29.04.2021 № 077/06/106-7283/2021 (изв. № 0373200017521000373). ↑

  5. См. решения Московского УФАС России от 09.04.2021 № 077/06/106-5849/2021 (изв. № 0873500000821000964); от 21.05.2020 № 077/06/57-8574/2020 (изв. № 0373200307320000179), от 19.02.2021 № 077/06/106-2756/2021 (изв. № 0373200082120001480). Данная позиция также отражена в решении АС г. Москвы от 25.03.2019 по делу № А40-308942/18-139-3047. ↑

  6. Решение Ленинградского УФАС России от 18.05.2020 № 047/06/83.2-1016/2020 (изв. № 0245100001420000047). ↑

  7. Постановление ФАС Уральского округа от 29.10.2019 по делу № А60-60782/2018. См. также постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2021 по делу № А45-7239/2020. ↑

  8. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.03.2021 по делу № А56-6838/2019. См. также постановления ФАС Московского округа от 21.10.2019 по делу № А40-2222/2019; ФАС Волго-Вятского округа от 08.02.2018 по делу № А28-2334/2017. ↑

  9. Постановление ФАС Центрального округа от 17.09.2020 по делу № А83-12246/2019. ↑

  10. См. определение Верховного Суда РФ от 07.11.2019 № 302-ЭС17-6553, которое является отказным (Судебной коллегией по экономическим спорам дело рассмотрено не было). ↑

  11. Постановление ФАС Поволжского округа от 27.08.2019 по делу № А55-10530/2018. ↑

  12. Постановление ФАС Московского округа от 20.05.2020 по делу № А40-188216/2019. См. также определение Верховного Суда РФ от 16.03.2020 № 305-ЭС20-2240, постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2019 по делу № А55-10304/2018. ↑

  13. См.: Удалихин А. В. К вопросу о правомерности установления заказчиком требования о подсудности споров, возникающих по поводу банковской гарантии, по месту нахождения заказчика // Аукционный Вестник. 2015. № 246. С. 1–2. ↑

  14. Определение Верховного Суда РФ от 07.11.2018 № 309-КГ18-17468, которое является отказным (Судебной коллегией по экономическим спорам дело рассмотрено не было). См. также решения Крымского УФАС России от 17.05.2021 № 082/06/106-792/2021 (изв. № 0875100003521000035); Ростовского УФАС России от 29.01.2021 № 061/06/64-185/2021 (изв. № 0358300079421000010): «Закон № 44-ФЗ не содержит ограничений по подсудности, заказчик формулирует условие о подсудности, исходя из своего местоположения, в т. ч. чтобы избежать дополнительных непрогнозируемых транспортных и почтовых расходов. Установление указанного условия направлено на ограничение указанных затрат, эффективное расходование бюджетных средств и обеспечение эффективной судебной защиты прав заказчика». ↑

  15. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.02.2017 по делу № А56-14267/2016. См. также решения ФАС России от 12.04.2021 по делу № 21/44/105/393 (изв. № 0358300345321000007); от 10.01.2020 по делу № 20/44/105/7 (изв. № 0158200000519000140): «Требования к установлению подсудности рассмотрения споров, вытекающих из банковской гарантии, не предусмотрены ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также ПП РФ № 1005. Вышеуказанные действия заказчика нарушают ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ». ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 7.