Антикризисное управление в публичных закупках

29 Сен 2022 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

Как известно, 2020 год ознаменовался общемировым потрясением — пандемией новой коронавирусной инфекции COVID-19. В новейшей истории такого события еще не происходило, до сих пор непонятны закономерности распространения этой инфекции, ее последствия. Данная ситуация потребовала оперативной адаптации отечественной правовой системы, в частности, российское общество столкнулось с режимом повышенной готовности[1], с которым до текущего года никто, собственно, дела не имел. Далее в условиях нарастающей пандемии появился режим нерабочих дней, которые, тем не менее, подлежали оплате работодателями[2].

Неоднократно ограничительные меры отменялись, ослаблялись и, наконец, в 2022 году были окончательно отменены во всех субъектах Российской Федерации. Однако «вирусный» кризис сразу же сменился кризисом иного характера, хотя с точки зрения юридического реагирования на него он тождественен первому. Речь идет о принятии политических и экономических санкций, а также иных мер ограничительного характера иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц[3].

Общественные отношения сложно, если не сказать невозможно, «поставить на паузу», поэтому система мер правового регулирования в любой кризисной ситуации требует быстрой трансформации в условиях непрогнозируемого сценария развития событий. Спектр трансформации весьма широк, остановимся на некоторых из них, в частности, на системе публичных закупок. Выбор этого сегмента общественных отношений объясняется наличием значительного массива императивных установлений. Мораторные и тому подобные нормы работают только в сферах императивного правового воздействия. Если же анализировать принятые государством меры в частноправовых отношениях, то следует констатировать фиаско хотя бы на примере предоставления «арендных каникул». В частных отношениях подобные меры дают искаженный результат. Частный оборот должен самостоятельно вырабатывать свою регуляторную настройку.

Эффективность правового регулирования во многом зависит от того, насколько содержание права адекватно потребностям развития общественных отношений. Понятно, что оценить эффективность этих мер можно будет лишь по прошествии времени, но уже на сегодняшний день их своевременность и адекватность текущим вызовам, тем не менее, сомнений не вызывает.

И сама специальная военная операция на Украине, и ее последствия в виде введения многочисленных санкций, а также ответных («зеркальных») мер со стороны Российской Федерации[4], по началу носили чрезвычайный и непредотвратимый характер, поэтому в первую очередь, возник вопрос о квалификации этих событий в качестве обстоятельств непреодолимой силы, являющихся основанием для освобождения от гражданско-правовой ответственности по обязательствам (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Это вопрос, как правило, спорный. Есть два варианта: стороны согласны с существованием этих обстоятельств и их влиянием на невозможность исполнения, либо стороны не согласны и тогда разрешение соответствующего спора относится к компетенции суда.

Верховный Суд РФ в свое время разъяснил, что признание какого-либо события обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация. Существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в т. ч. срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т. д.)[5]. Проще говоря, «непреодолимая сила» — понятие оценочное[6].

Однако несколько иная ситуация складывается в сфере публичных закупок, ведь ее функционирование не сводится исключительно к исполнению обязательств, огромный блок отношений — это подготовка к вступлению в обязательства, т. е. проведение специальных процедур выбора контрагента.

Публичные закупки остановить невозможно, тем более что посредством их во многом выполняются социальные обязательства нашего государства. Совершенно верную позицию занимают современные ученые, отмечая, публичные закупки, контрактные отношения выполняют среди прочего важную социальную функцию, способствуют решению важных социально-экономических задач[7]. Можно сказать, что это в определенном смысле целевая ориентация закупок. Закупочная политика может и должна носить в т. ч. и социальный характер[8].

Закон № 44-ФЗ разрешал государственным и муниципальным заказчикам со ссылкой на режим чрезвычайной ситуации закупать товары, работ услуги у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без конкурентных процедур, которые требуют больше времени (п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Отметим, что практика применения данной нормы (причем нормы абсолютно верной, нацеленной на скорейшее устранение любых аварийных последствий) изобиловала примерами злоупотреблений разного рода. Чаще всего это были контракты на ремонт объектов капитального строительства, когда необходимость ремонта была обусловлена не чрезвычайной ситуацией, а нормальным процессом износа и непринятием своевременных мер по текущему ремонту во время их эксплуатации[9].

Распространение коронавирусной инфекции потребовало модернизации приведенной нормы, но не из-за злоупотреблений, а, напротив, ввиду расширения радиуса ее действия за счет включения в текст нормы указания на режим повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций. К примеру, многие организации изменили трудовые отношения со своими работниками, переведя их в режим удаленной или дистанционной работы, и именно новая редакция п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ открыла возможности для прямой неконкурентной закупки оборудования, необходимого для оснащения надомных рабочих мест.

Однако при этом практика продемонстрировала и множество злоупотреблений, которые пресекались контрольными органами. Такие закупки должны находиться в причинно-следственной связи с мерами, предпринимаемыми в целях предупреждения и ликвидации чрезвычайной ситуации, минимизации ее последствий, непосредственно служить достижению данных целей. Предпринимаемые при названных условиях меры должны отвечать требованиям оперативности, динамичности, адекватности стремительно изменяющимся внешним условиям, результативности[10].

Интересно заметить, что аналогичные меры были предприняты Правительством РФ и в случае кризиса, обусловленного специальной военной операцией на Украине, а также ее политическими и экономическими последствиями. Иными словами, одной из антикризисных мер стало беспрецедентное расширение сферы неконкурентных закупок.

Так, на основании ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 46-ФЗ) Правительству РФ было предоставлено новое временное полномочие устанавливать дополнительные основания для проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Это полномочие было реализовано Правительством РФ путем принятия постановления от 10.03.2022 № 339.

Кроме того, ч. 2 ст. 15 Закона № 46-ФЗ было введено право высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ устанавливать случаи закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в дополнение к тем, которые перечислены в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Данное право носит временный характер, оно может быть реализовано на период до 31 декабря 2022 г. Кроме того, высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ устанавливает соответствующие случаи неконкурентной закупки не только для нужд субъекта РФ, но и для нужд муниципальных образований, расположенных на территории данного субъекта. Какие-либо критерии для составления перечня дополнительных случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нормативно не определены.

Вместе с тем ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ запрещается принимать акты и/или осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и/или осуществления таких действий (бездействия).

Запрещается также наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 2 ст. 15 Закона № 135-ФЗ).

Соответственно, принятие органами власти субъектов РФ актов, расширяющих спектр неконкурентных закупок для государственных и муниципальных нужд, может быть квалифицировано как нарушение перечисленных антимонопольных запретов, также возможно привлечение должностных лиц высшего исполнительного органа государственной власти Российской Федерации к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.9 КоАП РФ.

В связи с тем, что приведенные антимонопольные запреты содержат оговорку «за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами», обоснованно введение моратория на применение антимонопольных запретов именно в конкретном случае — при принятии решения высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ об установлении дополнительных случаев закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В связи с этим в настоящее время проектируется регулирование, которое позволит купировать риски применения мер антимонопольного реагирования в отношении высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ[11].

Вместе с тем не стоит понимать, что такой подход является возвращением в прошлое на 20–30 лет назад или что он представляет собой отказ от конкурентных процедур как таковых в контрактной системе. Новое регулирование — это не карт-бланш для региональных властей, поскольку пользоваться им стоит лишь в тех случаях, когда необходима защиты национальных интересов РФ в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций либо имеет место срочная закупка[12].

Вместе с тем понятно, что простой перевод публичных закупок на неконкурентную основу — мера явно недостаточная. Поэтому Правительство РФ определило и ряд других важных параметров экстренной оптимизации всей системы закупок.

Публичные закупки невозможно полностью остановить в процедурной части —появляются новые контрактные обязательства, — но ведь продолжают исполняться и ранее заключенные контракты. Поэтому важно и нужно поддержать российский бизнес в процессе выполнения публичных заказов. В этой части была возобновлена ранее известная практика списания контрактных неустоек, начисленных поставщикам (подрядчикам, исполнителям), теперь на период 2022 года (ч. 421 ст. 112 Закона № 44-ФЗ).

Так, новым случаем списания неустоек стало возникновение при исполнении контракта не зависящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения без изменения условий, в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и/или с введением иностранными государствами, государственными объединениями и/или союзами и/или государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и/или союзов мер ограничительного характера.

Отметим, что речь идет не об освобождении от уплаты неустоек в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы, а именно о списании, т. е. имеет место односторонняя сделка по прощению долга (ст. 415 ГК РФ).

Внимание законодателя к контрактным неустойкам неслучайно — это основная мера ответственности за нарушение обязательств для обеих сторон контракта. Начисленные неустойки могут составлять значительную сумму, тем более что в практике укоренилась позиция о том, что штрафы могут быть взысканы за каждое нарушение контрактных обязательств, а кроме того, признается допустимым одновременное взыскание и штрафа, и пени за одно и то же нарушение[13]. Представляется, что такой подход является отступлением от общеправового принципа справедливости, однако он доминирует в современной судебной практике, так что игнорировать его невозможно.

Списание неустоек, хотя и является обязанностью заказчика, регламентировано в особом порядке[14]. Для его применения должен отсутствовать спор между сторонами контракта по поводу факта начисления неустоек и их размера, кроме того, контрактные обязательства должны быть выполнены поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в полном объеме. Отсутствие спора в обязательном порядке должно подтверждаться результатами сверки взаиморасчетов.

Товары из Луганской и Донецкой народных республик приравняли к отечественным. Преимущества по национальному режиму распространяются теперь и на товары из этих регионов[15].

Традиционно болезненным вопросом в контрактных отношениях является возможность изменения сроков исполнения контракта. По общему правилу, такое изменение невозможно, но постепенно в Законе № 44-ФЗ стали появляться специальные нормы, к примеру, вводящие соответствующую опцию для контрактов на строительство, капитальный ремонт, реконструкцию объектов капитального строительства (п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Теперь же на фоне антикризисной адаптации законодательства вновь введено гибкое регулирование в отношении изменения не только сроков исполнения контрактов для всех поставщиков (подрядчиков, исполнителей), но и иных существенных условий.

Так, на основании ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 г., если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Такое изменение осуществляется с соблюдением положений ч. 1.3–1.6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта РФ, муниципальных нужд соответственно.

Следует подчеркнуть, что это новое специальное основание для изменения существенных условий контракта, причем данная норма не содержит ограничений пределов изменений, вносимых в условия контракта[16].

По нашему мнению, это существенным образом нивелирует риски возникновения судебных споров и позволит обеспечить стабильность контрактных отношений.

Можно сказать, что для публичных закупок это мера беспрецедентная, она устраняет конструкцию так называемого «нерушимого контракта», устоявшуюся в законодательстве на протяжении более пятнадцати лет[17].

Вывод. Следует охарактеризовать экстренные меры антикризисной трансформации законодательства о публичных закупках как положительные и своевременные. Специальная военная операция на Украине и санкции, последовавшие за ней, отодвинули многие вопросы оптимизации и трансформации контрактной системы на второй план. Но представляется, что предпринятые, по сути, вынужденные меры, в ближайшем будущем окажут системное и продолжительное влияние на развитие отечественного законодательства.

  1. См. Федеральный закон от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера». ↑

  2. См. Указы Президента РФ от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» и проч. ↑

  3. См. распоряжение Правительства РФ от 05.03.2022 № 430-р. ↑

  4. См., например, Указ Президента РФ от 23.04.2021 № 243 «О применении мер воздействия (противодействия) на недружественные действия иностранных государств». ↑

  5. См. Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21 апреля 2020 г. ↑

  6. Известный дореволюционный цивилист Т. М. Яблочков писал: «Непреодолимая сила есть один из загадочных институтов гражданского права. С ним оперирует законодатель в разных отделах права, не связывая, однако, с ним никакого определенного содержания… Ввиду такого положения вещей на науку права ложится ответственная работа прийти на помощь судебной практике, дав ей руководящие начала для суждения о наличности непреодолимой силы». См. Яблочков Т. М. Понятие непреодолимой силы в гражданском праве. Юридические записки Демидовского лицея. Ярославль, 1911. С. 3. Цит. по: Захарова О. Н. Непреодолимая сила и гражданско-правовая ответственность: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 3. ↑

  7. Агапова Е. В., Беляева О. А. Государственные закупки: современный инструментарий социальной политики // Юрист. 2020. № 6. С. 7; Гусева Т. А. Государственные (муниципальные) закупки как механизм реализации национальных проектов // Юрист. 2020. № 6. С. 19. ↑

  8. Шмелева М. В. Теоретико-методологические основы государственных (муниципальных) закупок: монография. М., 2018. С. 75. ↑

  9. См. подробнее: Мухаметов Э. Р. Пресечение заключения договора с единственным поставщиком с использованием законодательства о чрезвычайных ситуациях // Законность. 2019. № 6. С. 10 — 12. ↑

  10. См. определение Верховного Суда РФ от 12.08.2021 № 305-ЭС21-14586 по делу № А40-142204/2020. ↑

  11. https://sozd.duma.gov.ru/bill/127020-8. ↑

  12. См. письма Минпромторга России от 27.04.2022 № ОВ-39122/12; ФАС России от 17.03.2022 № МШ/22107/22. ↑

  13. См. п. 36, 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г. ↑

  14. См. Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утв. постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783 (в ред. от 23 марта 2022 г.). ↑

  15. См. постановление Правительства РФ от 17.02.2022 № 201; приказ Минфина России от 05.03.2022 № 30н. ↑

  16. См. информационное письмо Минфина России от 12.04.2022 № 24-01-07/31697. ↑

  17. См. также Беляева О. А. Нужна ли нашему правопорядку конструкция «нерушимого» договора? // Аукционный вестник. 2017. № 349. С. 1, 2. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 9.