О типовых формах независимых гарантий, предоставляемых в соответствии с Законом № 44-ФЗ
Постановлением Правительства РФ от 09.08.2022 № 1397[1] (далее — ПП РФ № 1397) были утверждены типовые формы независимых гарантий, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в закупке (далее — НГ ОЗ) и в качестве обеспечения исполнения контракта (далее — НГ ОИК). Типовые формы обязательны для применения участниками контрактной системы с 1 октября 2022 г.
До появления типовых форм НГ ОЗ и НГ ОИК имела место ситуация «каждый банк пишет в гарантии то, что считает нужным», чем было обусловлено значительное количество отказов в принятии независимых гарантий со стороны заказчиков. Для участников закупок это оборачивалось отклонением их заявок либо признанием уклонившимися от заключения контракта с последующим включением в РНП. Заказчикам отказ от принятия гарантии грозил срывом закупки, а принятие гарантии сомнительного содержания — фактическим оставлением без обеспечения обязательств, подлежащих обеспечению.
Типовые формы НГ ОЗ и НГ ОИК призваны преодолеть все эти проблемы[2]. Вместе с тем при знакомстве с ними возникает ряд вопросов, некоторые из которых рассматриваются в настоящем докладе.
Как указывать срок вступления независимой гарантии и срок ее действия?
Соответствующая графа есть в обеих типовых формах. При этом в обоих случаях содержащийся в типовых формах комментарий относительно того, что писать на месте прочерка, является общим для пунктов «срок вступления в силу независимой гарантии» и «срок действия независимой гарантии».
Примечание 5 к типовой форме НГ ОЗ
Указывается срок, определяемый календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Такой срок может определяться также указанием на событие. Указываемый срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца со дня окончания срока подачи заявок.
Примечание 5 к типовой форме НГ ОИК
Указывается срок, определяемый календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Такой срок может определяться также указанием на событие. Указываемый срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в т. ч. в случае его изменения в соответствии с Законом № 44-ФЗ.
В части, выделенной курсивом, текст примечаний совпадает. Очевидно, что именно в этой части текст относится к сроку вступления независимой гарантии в силу. По сути данный текст просто парафразирует ст. 190 ГК РФ[3], где устанавливаются универсальные правила определения сроков в гражданских правоотношениях. При этом не вполне понятно, какие именно это должны быть сроки в каждом конкретном случае.
Полагаем, что лучше всего определить сроки вступления независимых гарантий в силу указанием на событие, с наступлением которого Закон № 44-ФЗ связывает появление у хозяйствующего субъекта обязательств, которые обеспечиваются соответствующими гарантиями:
- для НГ ОЗ — «с момента публикации в ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)»;
- для НГ ОИК — «с момента заключения контракта, исполнение обязательств по которому обеспечивается настоящей гарантией».
Что касается срока действия гарантии, то здесь вопрос может возникнуть только при определении фактического срока действия НГ ОИК, потому что на практике не все правоприменители одинаково понимают положение ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ о том, что «срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены гарантией, не менее чем на один месяц…».
Позиция 1. Это срок исполнения основного обязательства исполнителя
Гарантия обеспечивает исполнение обязательств по контракту исполнителя, а не заказчика. Поэтому гарантия должна предоставляться с учетом срока исполнения основного обязательства исполнителя[4].
Позиция 2. Это срок выполнения своих обязательств последней из сторон
Под исполнением контракта понимается исполнение обязательств по контракту как поставщиком (исполнителем, подрядчиком), так и заказчиком, а сроком исполнения контракта является срок выполнения своих обязательств надлежащим образом последней из сторон контракта независимо от того, заказчик это или поставщик (исполнитель, подрядчик).
Таким образом, для целей определения срока действия независимой гарантии срок исполнения контракта должен определяться с учетом не только срока выполнения работ подрядчиком, но и срока приемки работ заказчиком.
Довод о том, что гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчиком, а не заказчиком, поэтому срок действия гарантии следует исчислять с предусмотренного контрактом срока исполнения обязательств подрядчиком, подлежит отклонению. Установленный контрактом срок окончания работ подрядчиком не означает прекращения всех обязательств подрядчика по контракту, поскольку он несет в т. ч. обязанность по устранению недостатков работ, которые будут выявлены по результатам их приемки заказчиком[5].
В связи с отсутствием единства в правоприменительной практике рекомендуем заказчикам ориентироваться на позицию контрольного органа, к компетенции которого отнесен контроль их закупочной деятельности.
Возникает и еще один вопрос сугубо практического свойства: а кто именно должен заполнять графу «срок вступления независимой гарантии в силу»?
По нашему мнению, если оставить заполнение этой графы на усмотрение гаранта, то это может привести к использованию последним других, менее надежных, хотя и допускаемых типовой формой подходов — например, посредством указания предполагаемой даты публикации итогового протокола или заключения контракта. Ненадежность такого подхода обусловлена тем, что эти даты являются «плавающими» (т. е. могут сместиться в результате стечения различных обстоятельств), а значит фактические даты наступления соответствующих событий могут не совпасть с предполагаемыми датами, которые указал гарант. В связи с этим, чтобы избежать ненужных затруднений, рекомендуем заказчику исходить из принципа «если хочешь сделать дело хорошо, сделай его сам».
Кроме того, из п. 16, 17 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик должен отразить в извещении о закупке условия НГ ОЗ и требования к ОИК. Полагаем, что из этой нормы прямо вытекает обязанность заказчика определить в извещении о закупке вышеизложенные требования к сроку вступления гарантии в силу и сроку ее действия.
Отнесение обязательства по уплате неустойке к числу обеспечиваемых гарантией
В свое время получило широкую известность разъяснение регулятора контрактной системы о том, что неустойка не может быть взыскана за счет средств ОИК.
Извлечение
Банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом.
Также в силу ч. 4 ст. 368 ГК РФ в независимую гарантию включается основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Соответственно, банковская гарантия является способом обеспечения основного обязательства. При этом обязательство по выплате неустойки не является основным обязательством, а вытекает из него.
Таким образом, исходя из вышеизложенного неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, т. к. является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией[6].
При этом судебная практика была неоднородна: встречались решения, в которых обосновывалась точно такая же позиция, как у регулятора контрактной системы[7], однако по большей части суды признавали за заказчиками право взыскивать неустойку из суммы обеспечения, которая была получена по независимой гарантии[8].
С появлением типовой формы НГ ОИК данную проблему можно считать решенной, поскольку в п. 1 формы закреплено, что «настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в т. ч. обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)».
Можно ли указать в гарантии арбитражный суд, в котором заказчику было бы удобно разрешать споры с гарантом?
В обеих типовых формах имеется п. 14 следующего содержания: «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде ________». Данный пункт снабжен примечанием, согласно которому на месте прочерка указывается наименование арбитражного суда.
Наличие в типовых формах такой формулировки стоит только приветствовать, потому что ранее ФАС России систематически ставила под сомнение право заказчика определять подсудность возможных споров с гарантом.
Пример
Заказчик установил требование о том, чтобы НГ ОЗ содержала условие о рассмотрении вытекающих из нее споров Арбитражным судом Ростовской области.
Правовая оценка ФАС России: требования к установлению подсудности рассмотрения споров, вытекающих из гарантии, не предусмотрены ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (далее — ПП РФ № 1005), устанавливающим дополнительные требования к гарантиям. Таким образом, действия заказчика нарушают ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ[9].
Вместе с тем на практике может возникнуть вопрос о том, кто и когда должен определить подсудность споров — заказчик при формировании извещения о закупке или гарант непосредственно при подготовке гарантии?

Полагаем, что это должен сделать заказчик в силу своей обязанности установить в извещении о закупке условия НГ ОЗ и требования к ОИК (п. 16, 17 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ). Только в этом случае требования о подсудности споров по гарантии будут установлены в равной мере для всех участников закупки, что является важным условием для признания таких требований справедливыми[10].
Упражнение на внимательность, или что писать в графе «другие условия»
Логично ожидать, что с началом применения типовых форм НГ ОЗ и НГ ОИК задачи специалистов по закупкам в части проверки гарантий, представленных участниками закупок, будут сводиться исключительно к сверке таких гарантий с типовыми формами. Однако это не так.
По неизвестным причинам разработчики типовой формы НГ ОИК решили не включать в нее отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления гарантии в качестве ОИК. Между тем наличие такого условия в НГ ОИК является обязательным в силу п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а его отсутствие либо искажение часто становится законной причиной для отказа в принятии гарантии.
Пример
Из представленной участником закупки гарантии следовало, что последняя предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между гарантом и принципалом договора о предоставлении гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта, в случае предоставления гарантии в качестве ОИК.
Правовая оценка суда: представленная гарантия не соответствует требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, поскольку в силу данной нормы отлагательное условие по гарантии может быть поставлено в зависимость лишь от действий заказчика и исполнителя по заключению государственного контракта, в то время как предусмотренное гарантией отлагательное условие обусловлено и поставлено в зависимость от факта заключения между гарантом и принципалом договора о предоставлении гарантии. Заказчик правомерно отказался от заключения контракта с участником закупки, представившим такую гарантию в качестве ОИК[11].
Получается, что заказчикам придется отказывать в принятии гарантий, соответствующих исключительно типовой форме НГ ОИК, поскольку такие гарантии не будут отвечать требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
Во избежание этого рекомендуем заказчикам указывать в требованиях к НГ ОИК, отражаемых в извещении о закупке, на необходимость включения отлагательного условия в «другие условия» (п. 16 типовой формы).
Будет ли несоответствие представленных гарантий типовым формам являться безусловным основанием для отказа в принятии гарантии?
Типовые формы независимых гарантий, используемых для целей Закона № 44-ФЗ, приняты на основании ч. 8.2 ст. 45 указанного закона. При этом в силу ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие представленной гарантии требованиям, предусмотренным, среди прочего, ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Отсюда можно заключить, что любое несоответствие представленной участником закупки гарантии типовой форме такой гарантии влечет отказ в ее принятии — безотносительно того, приводят ли такие несоответствия к ущемлению прав заказчика или нет.
Однако правоприменительная практика прежних лет не дает оснований для уверенности в неизбежном господстве подобного формального подхода.
Например, с тех самых пор, как начал действовать Закон № 44-ФЗ, существуют дополнительные требования к гарантиям, используемым для целей указанного закона. Правовым основанием для их принятия является та же самая ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, которая с 1 июля 2022 г. предусматривает право Правительства РФ утвердить типовые формы независимых гарантий. Дополнительные требования к гарантиям утверждены тем же самым ПП РФ № 1005, путем внесения изменений в которое были приняты типовые формы независимых гарантий. Правовые последствия предоставления гарантии, не соответствующей дополнительным требованиям, устанавливаются той же самой нормой — ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ (т. е. несоответствие гарантии дополнительным требованиям влечет отказ в принятии гарантии точно так же, как предоставление гарантии, которая не соответствует типовой форме).
Вместе с тем при рассмотрении споров о правомерности отказа в принятии гарантии по мотиву ее несоответствия дополнительным требованиям контрольные органы и суды никогда не ограничивались формальной констатацией факта такого несоответствия.
Пример
Из содержания протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта следует, что одним из оснований для отказа в принятии предоставленной победителем гарантии послужило отсутствие в гарантии полного перечня документов, которые предоставляются гаранту вместе с требованием о платеже по гарантии в соответствии с ПП РФ № 1005. В частности, не упоминался «документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока)».
Правовая оценка ФАС России: неупоминание в гарантии документа, подтверждающего наступление гарантийного случая, не влияло на права заказчика, поскольку срок действия гарантии, представленной в качестве ОИК, заведомо не покрывает гарантийные сроки, предусмотренные проектом контракта. В частности, гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов на автомобильной дороге или искусственном сооружении с момента подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта составляет для земляного полотна 8 лет, для водопропускных труб 6 лет, для дорожных знаков 5 лет, и т. д. Тогда как в соответствии с проектом проекта контракта срок действия гарантии должен превышать срок действия контракта [в рассматриваемом случае он истекал в последний день того года, в котором проводилась закупка. — Прим. авт.] не менее чем на один месяц[12].
Поставим мысленный эксперимент: проектом контракта не предусмотрены ни авансирование контракта, ни гарантийные обязательства. Победитель конкурентной процедуры представил в качестве ОИК независимую гарантию, которая не соответствует типовой форме НГ ОИК, а именно в ней не упоминаются документы, предусмотренные п. «б» и «в» п. 7 типовой формы НГ ОИК, которые должны направляться гаранту вместе с требованием о платеже:
Извлечение из п. 7 типовой формы НГ ОИК
б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по настоящей независимой гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока).
Вызывает сомнение правомерность отказа в принятии гарантии только на том основании, что она не соответствует типовой форме НГ ОИК, при условии, что такое несоответствие никак (даже гипотетически) не ущемляет права заказчика. Это подтверждает и судебная практика прежних лет: так, Верховный Суд РФ приходил к выводу, что исключение обязательств по возврату аванса из числа обеспечиваемых гарантией обязательств незаконно лишь в том случае, если контракт предусматривает выплату аванса[13].
***
Надеемся, что выполненный в данном докладе анализ типовых форм независимых гарантий, вводимых в оборот с 1 октября 2022 г., позволит специалистам в сфере закупок избежать ошибок и затруднений, которые могут быть спровоцированы использованными в типовых формах формулировками.
-
«О независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации». ↑
-
При этом нужно обратить внимание, что независимые гарантии, предоставляемые в качестве обеспечения гарантийных обязательств, продолжат выдаваться «по старинке», потому что для гарантий с таким назначением типовая форма не установлена. ↑
-
«Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить». ↑
-
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.08.2020 по делу № А43-37464/2019. ↑
-
Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2022 по делу № А34-15761/2021. ↑
-
Письмо Минфина России от 09.09.2020 № 24-03-08/79209. ↑
-
См., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.03.2016 по делу № А38-4251/2015. ↑
-
См., например, определение Верховного Суда РФ от 25.04.2019 № 304-ЭС19-5914 по делу № А03-2280/2018. ↑
-
Решение ФАС России от 12.04.2021 по делу № 21/44/105/393 (изв. № 0358300345321000007). См. также решение ФАС России от 10.01.2020 по делу № 20/44/105/5 (изв. 0158200000519000139) и мн. др., а также постановление ФАС России от 01.12.2020 по делу № 17/04/7.30-1086/2020 «О наложении штрафа по делу об административном правонарушении». ↑
-
Такой вывод был сделан, например, в постановлении ФАС Уральского округа от 10.07.2018 по делу № А60-53833/2017 (определением Верховного Суда РФ от 07.11.2018 № 309-КГ18-17468 отказано в передаче дела № А60-53833/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра данного постановления в порядке кассационного производства). ↑
-
Постановление Второго ААС от 20.11.2018 по делу № А17-5471/2018. ↑
-
Решение ФАС России от 22.03.2019 по делу № 1-16-115/00-22-18. А в постановлении Девятого ААС от 23.06.2022 по делу № А40-287301/2021 был признан незаконным отказ банка от платежа по гарантии по мотиву непредоставления заказчиком вместе с требованием о платеже документа, подтверждающего наступление гарантийного случая, т. к. требование о платеже не было связано с наступлением гарантийного случая. ↑
-
См., например, определение Верховного Суда РФ от 01.04.2016 № 304-ЭС16-1470 по делу А27-24529/2014. ↑