Обзор судебной практики по вопросам разъяснения положений документации о закупке

17 Ноя 2021 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи:

Почти все заказчики в своей деятельности сталкиваются с ситуацией, когда от потенциальных участников приходит запрос о даче разъяснений. И я вспоминаю позиции многих преподавателей-практиков, которые коротко резюмировали эту работу следующим образом: «Какой вопрос, такой и ответ», особо не останавливаясь на этой норме закона.

Однако не все так просто в такой простой, на первый взгляд, теме. Некоторые заказчики в силу определенных обстоятельств своими разъяснениями фактически вносят изменения в документацию о закупке, пренебрегая существующим порядком внесения изменений, который предполагает, в частности, продление срока подачи заявок.

Обозначу на примерах из судебной практики некоторые проблемы, возникающие при разъяснении заказчиком положений документации о закупке.

Нормы, регулирующие порядок предоставления разъяснений

Порядок разъяснения положений документации об открытом конкурсе в электронной форме (далее — электронный конкурс) определен в ч. 7–9 ст. 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Так, любой участник электронного конкурса, зарегистрированный в ЕИС и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки[1] запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. При этом участник электронного конкурса вправе направить не более чем три таких запроса в отношении одного электронного конкурса. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику без указания сведений об участнике закупки, направившем данный запрос.

В свою очередь, заказчик размещает в ЕИС разъяснения положений конкурсной документации с указанием предмета запроса в течение двух рабочих дней с даты поступления запроса о даче разъяснений от оператора электронной площадки. Разъяснения размещаются при условии, что запрос об их даче поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном конкурсе.

В ч. 9 ст. 54.3 Закона № 44-ФЗ специально оговаривается, что разъяснения положений конкурсной документации не должны изменять ее суть.

Аналогичные требования изложены и в нормах, регулирующих порядок разъяснений положений документации об электронном аукционе (ч. 3–5 ст. 65 Закона № 44-ФЗ). Отличие только в том, что в этом случае заказчик обязан ответить на запрос, если он был подан не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (а не за пять дней, как в случае электронного конкурса).

Практические следствия из вышеизложенных норм Закона № 44-ФЗ

В соответствии с 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ нарушение должностным лицом заказчика, уполномоченного органа/учреждения порядка разъяснения положений документации о закупке влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 15 000 руб., на юридических лиц — 50 000 руб.

Можно выделить следующие типовые нарушения заказчиков при даче разъяснений:

  • формальный ответ, не содержащий разъяснения по существу;
  • нарушение порядка предоставления разъяснений положений документации: отсутствие предмета запроса, указание на лицо, от которого поступил запрос;
  • неразмещение разъяснений в ЕИС;
  • нарушение сроков дачи разъяснений;
  • изменение сути положений документации.

Проиллюстрируем эти нарушения примерами из судебной практики.

Формальный ответ, не содержащий разъяснения по существу

Такой ответ приравнивается судами к фактическому уклонению от дачи разъяснений.

Пример

Участник закупки в своем запросе попросил заказчика уточнить, в каких конкретно позициях используется диапазон значений, а в каких нет и будет ли отклонена заявка, в которой указано конкретное значение, если заказчиком подразумевался диапазон значений. В разъяснении заказчик скопировал текст инструкции по заполнению заявок с различными вариантами требований к порядку указания показателей.

Правовая оценка УФАС: разъяснение носит формальный характер, не отвечает на поставленный вопрос и не позволяет установить правильность заполнения заявки по конкретным показателям, указанным участником в его запросе. Тем самым заказчик ненадлежащим образом исполнил обязанность по разъяснению положений документации и нарушил требования ст. 65 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка суда: разъяснения не могут носить формальный характер и должны быть направлены на детальное раскрытие информации, позволяющее потенциальным участникам закупки правильно заполнить заявку на участие в торгах, и устранение возможных противоречий и неточностей, что в итоге способствовало бы участию в закупках более широкого круга хозяйствующих субъектов и минимизации негативных последствий в виде отклонения заявки. Поскольку условия аукционной документации допускали двусмысленное и необъективное толкование, антимонопольный орган правомерно признал заказчика, давшего формальный ответ, фактически уклонившимся от разъяснения положений документации об электронном аукционе, что также не позволило потенциальным участникам верно уяснить ее требования[2].

Формальный ответ на запрос о даче разъяснений по своей сути близок к непредоставлению разъяснений по существу запроса. Сюда относится в т. ч. ответ в форме обещания внести изменения в документацию о закупке.

Пример

Предмет закупки — техническое обслуживание внутренних инженерных систем здания. Участник аукциона попросил разъяснить порядок передачи и установки расходных материалов, а также порядок возврата неиспользованных расходных материалов. В ответ заказчик процитировал ч. 3 ст. 65 Закона № 44-ФЗ (о праве участника закупки запрашивать разъяснение положений аукционной документации) и указал, что в связи с запросом участника в документацию об аукционе будут внесены изменения.

Суды пришли к выводу, что цитирование нормы Закона № 44-ФЗ и обещание внести изменения в документацию о закупке ответом на поставленные вопросы, по существу, не являются. По сути, разъяснения положений аукционной документации по существу поставленного вопроса, как того требует ч. 4 ст. 65 Закона № 44-ФЗ, даны не были.

Заказчик возражал, что не был обязан давать разъяснения, т. к. в документации об аукционе отсутствовали положения о порядке передачи расходных материалов, порядке их установки и возврата неиспользованных расходных материалов (т. е. разъяснять было нечего). Однако суды отклонили этот довод: в проекте контракта предусматривалась обязанность исполнителя предоставить заказчику расходные материалы, при этом порядок реализации этой обязанности урегулирован не был, что и послужило причиной для обращения участника аукциона с запросом о разъяснении. Отсутствие в документации положений о порядке передачи и установки расходных материалов, а также возврате неиспользованных расходных материалов не освобождает заказчика от обязанности дать разъяснения по существу на поступивший запрос.

Также судами был отвергнут довод заказчика о том, что в случае ответа на вопрос по существу он изменил бы суть документации. Суды указали, что предметом контракта в рассматриваемом случае являлось техническое обслуживание внутренних инженерных систем здания, в связи с чем разъяснения положений документации об аукционе в части, касающейся порядка передачи расходных материалов и их установки, а также возврата неиспользованных расходных материалов, сути документации изменить не могли[3].

Однако существуют и иные ситуации, когда суд глубоко и по существу рассматривает обоснованность запроса участника и суть данного заказчиком ответа.

Пример

Заказчиком был включен в проект контракта следующий пункт: «В случае если победитель не является плательщиком НДС (в т. ч. находится на упрощенной системе налогообложения), расчеты за выполненные работы производятся с учетом коэффициента пересчета, рассчитанного как отношение цены контракта, предложенной победителем, к НМЦК, сформированной заказчиком, без учета НДС». В запросе о разъяснении положений аукционной документации участник закупки выражал свое несогласие с приведенной формулировкой и просил сообщить, на каком основании она была включена в проект контракта.

Заказчик ответил, что спорный пункт (он был процитирован в разъяснении) включен в аукционную документацию на основании положений ст. 34 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка УФАС: в нарушение требований ч. 4 ст. 65 Закона № 44-ФЗ заказчик не указал в своем разъяснении предмет запроса.

Правовая оценка суда: заказчиком даны подробные и конкретные разъяснения на поставленные в запросе вопросы. Содержание разъяснений позволяет определить предмет запроса, а именно вопрос о порядке расчетов при выполнении контракта в случае, если победитель не является плательщиком НДС. Заказчик обязан давать именно разъяснения в отношении положений документации, а не ответы на все поставленные вопросы. Степень удовлетворенности участника закупки полученными разъяснениями является субъективным фактором, который выходит за рамки правовых оценок и зависит в т. ч. от компетентности такого участника[4].

Неразмещение разъяснений в ЕИС

Это нарушение встречается сравнительно редко, как правило в связи с ошибкой в расчетах по времени направления запроса или ответа.

Пример

В нарушение ч. 4 ст. 65 Закона № 44-ФЗ ответственное должностное лицо заказчика не разместило в ЕИС за своей электронной подписью разъяснение положений документации об электронном аукционе.

В силу ч. 3 ст. 7.30 КоАП РФ неразмещение должностным лицом заказчика в ЕИС информации и документов, размещение которых предусмотрено в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 50 000 руб. Суд учел, что даты и время для направления участниками аукциона запросов о разъяснении документации, а также для размещения в ЕИС разъяснений положений документации были установлены самим заказчиком, следовательно, должны были соблюдаться ответственным должностным лицом в любом случае[5].

Нарушение порядка разъяснений положения документации

К числу наиболее распространенных нарушений относится отсутствие предмета запроса.

Пример

Заказчик посчитал, что даже в отсутствие предмета запроса при размещении разъяснений в ЕИС смысл размещенных разъяснений позволял определить предмет запроса и понять, каких именно положений документации он касался.

Правовая оценка УФАС: отсутствие предмета запроса разъяснений не позволяло другим участникам закупки правильно оценить данные разъяснения и заполнить заявку с их учетом.

Правовая оценка суда: в ст. 65 Закона № 44-ФЗ определен четкий порядок разъяснения положений документации об электронном аукционе и внесения изменений в нее. При разъяснении положений документации об электронном аукционе указание предмета запроса является обязательным условием[6].

Должностные лица заказчиков, виновные в таких нарушениях, привлекаются к административной ответственности, предусмотренной ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ (штраф 15 тыс. руб.)[7].

Еще одно «популярное» нарушение — это наличие в разъяснении указания на лицо, направившее запрос[8]. Но следует отметить, что зачастую именно от лиц, чей запрос был «подсвечен», и поступают жалобы на вышеуказанное нарушение. В этом случае результат разбирательства может быть иным.

Разъяснения, изменяющие суть документации

Нередко при даче разъяснений положений документации заказчики изменяют первоначальное содержание документации, вместо того чтобы внести изменения в документацию о закупке и продлить срок подачи заявок. Это одна из самых «субъективных» категорий нарушений.

Для чего вообще законодатель предусмотрел возможность направления запросов о разъяснении положений документации и вменил заказчикам в обязанность отвечать на них? Разъяснение положений аукционной, конкурсной документации заключается в более полном и ясном изложении тех ее частей, уяснение которых вызывает трудности у участников закупки. Вместе с тем разъяснение не должно приводить к изменению характеристик товаров, работ и услуг, являющихся предметом аукциона. К сожалению, заказчики довольно часто допускают эту ошибку.

Пример 1

Заказчик разместил документацию о закупке в новой редакции с характеристиками товаров, отличными от первоначальных. Однако разъяснение положений документации было дано без учета указанных изменений. Тем самым заказчик изменил суть документации и требования к конкретным характеристикам товара[9].

Пример 2

Из документации о закупке следовало, что объектом закупки являются работы по монтажу в здании инженерных систем в рамках капитального ремонта здания. В этом случае в силу ч. 3.1 ст. 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

Из опубликованных заказчиком разъяснений следовало, что проводимая закупка не является закупкой работ по капитальному ремонту здания, предусмотренной п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать согласие и конкретные показатели товаров, предусмотренные закупочной документацией.

Правовая оценка УФАС и судов: данные заказчиком разъяснения закупочной документации изменяют ее суть и обусловливают предъявление заказчиком дополнительных требований к составу заявки на участие в аукционе, не предусмотренных законом[10].

Пример 3

Описание объекта закупки предусматривало выполнение работ по строительству пристроя к школе в соответствии с проектной документацией. В состав работ входили работы по строительству двухэтажного здания, благоустройству территории, прокладке всех видов инженерных коммуникаций. Выполнение проектных работ, в т. ч. по разработке рабочей документации, ни аукционной документацией, ни проектной документацией не предусматривалось.

Разместив в ЕИС разъяснение положений документации с указанием на необходимость разработки рабочей документации, заказчик изменил суть документации об электронном аукционе, что нарушает ч. 5 ст. 65 Закона № 44-ФЗ[11].

Пример 4

Санаторий проводил электронный аукцион на капитальный ремонт фасада лечебного корпуса. В течение срока подачи заявок заказчику поступило несколько запросов о разъяснении положений документации:

Запрос 1: заказчиком установлено требование: «Расход эмали на однослойное покрытие в зависимости от цвета — 100–180 г/м2. Цвет по согласованию с заказчиком». Согласно инструкции по заполнению заявки участники должны указать конкретное значение расхода краски, однако это невозможно, т. к. расход краски зависит от ее цвета. Какое значение расхода эмали следует указать участнику в данном случае — конкретное (что невозможно) или диапазонное (что противоречит инструкции по заполнению заявки)?

Разъяснение заказчика: «Необходимо указать диапазонное значение показателя».

Запрос 2: заказчику требуется проволока диаметром в пределах от 6,3 до 6,5 мм. Согласно инструкции в случае, когда диапазонный показатель сопровождается словами «в интервале», «диапазон», «в пределах», участник закупки также должен предложить диапазонное значение показателя. Однако диаметр является конкретным значением. Какое значение спорного показателя должно быть указано — конкретное или диапазонное?

Разъяснение заказчика: «Требуется указать конкретное значение из предлагаемого диапазона».

Правовая оценка суда: данные заказчиком разъяснения положений аукционной документации изменяют суть аукционной документации, лишают участников закупки возможности корректно подать заявку на участие в электронном аукционе[12].

Такой подход господствовал в судебной практике долгое время. Контролерам было понятно: любые изменения характеристик объекта закупки, установление новых условий исполнения контракта, предъявление требований, которых ранее в документации не было и которые появились только в ответе на запрос о разъяснении документации, — это нарушение установленных норм[13].

Однако в последнее время в судебной практике происходят некоторые подвижки. Суды указывают в своих решениях на необходимость изучения обстоятельств, которые мотивировали заказчика к указанию в разъяснении той или иной дополнительной информации.

Пример

Проводился электронный аукцион на ремонт автомобильной дороги. В качестве используемого при производстве работ материала в ведомости работ и материалов был указан щебень из горных пород фракции 150 мм и более. При этом в требованиях к показателям товара отмечалась необходимость его соответствия ГОСТ 32703-2014, которым щебень фракции 150 мм не предусмотрен (максимальная фракция щебня в соответствии с данным документом составляет 90 мм). В локальном сметном расчете (обосновании НМЦК) использование при производстве работ щебня из горных пород фракции 150 мм также не предусматривалось.

В ответ на запрос о разъяснении документации, в котором отмечались вышеуказанные противоречия, заказчик пояснил, что указание в ведомости объемов работ и материалов щебня из горных пород фракции 150 мм являлось технической ошибкой. На самом деле имелся в виду булыжный камень фракции 150 мм и более, необходимый для выполнения предусмотренных сметой работ по укреплению откосов насыпи дорожного полотна.

Правовая оценка судов: в рассматриваемой ситуации заказчик допустил техническую ошибку. Сторонами не оспаривается, что использование щебня фракции 150 мм действующими нормативными документами не предусмотрено. Своими разъяснениями заказчик не изменил суть документации, а исправил техническую ошибку, что не запрещено законом[14].

В приведенном примере профессиональные участники рынка были прекрасно осведомлены о том, что щебня с указанными в документации характеристиками не существует и что поставить товар с такими характеристиками невозможно. Следовательно, данные заказчиком разъяснения не изменяли суть документации, а лишь уточняли ее. И контрольному органу при фиксации изменений в разъяснениях характеристик товара необходимо было изучить вопрос о причинах внесения изменений.

Приведем еще одно решение суда, когда разъяснение было признано законным, хотя, по сути, оно дополняло и расширяло положения аукционной документации в части требований к условиям исполнения контракта.

Пример

Предмет аукциона — поставка измерительных комплексов с автоматической видеофиксацией нарушений правил дорожного движения по полосе для маршрутных транспортных средств. В разъяснении положений документации заказчик указал, что закупаемая система должна фиксировать факт выезда на железнодорожный переезд при запрещающем сигнале светофора, в то время как в документации о закупке такого требования не было.

Суды двух инстанций пришли к выводу о том, что заказчик своим разъяснением фактически изменил суть аукционной документации, что является нарушением ч. 5 ст. 65 Закона № 44-ФЗ.

Однако суд округа согласился с доводами кассационной жалобы заказчика, где указывалось на отсутствие в спорном разъяснении каких-либо новых характеристик закупаемого товара, отличных от поименованных в техническом задании. В техническом задании содержалась ссылка на ГОСТ 57144-2016, и в своих разъяснениях заказчик всего лишь раскрыл требования данного ГОСТа[15].

Рассмотрим еще одно судебное разбирательство, в ходе которого суд не поддержал вполне очевидные, на первый взгляд, выводы контрольного органа о наличии нарушений в действиях заказчика при даче разъяснений.

Пример

Производилась закупка светодиодного театрально-концертного светильника. В техническом задании была указана характеристика «сила света, кд, не менее 98 000». В запросе о разъяснении заказчика попросили проверить техническое задание на предмет наличия ошибки, поскольку оборудование, которое подходит под все остальные характеристики, согласно спецификации производителя, имеет силу света, равную 90 800 кд.

Заказчик разместил в ЕИС разъяснение следующего содержания: «В техническом задании допущена опечатка. Будет считаться верным параметр не менее 90 800 кд».

Антимонопольный орган пришел к закономерному выводу о том, что данные разъяснения привели к незаконному изменению характеристик приобретаемых товаров.

Однако в ходе последовавшего судебного разбирательства заказчиком была представлена в суд копия паспорта светодиодного театрально-концертного всепогодного светильника SILVER STAR, в котором указывалось значение показателя силы света, равное 90 800 кд. Доказательств наличия на рынке аналогичных светодиодных прожекторов с силой света, равной 98 000 кд, со всеми иными характеристиками, указанными в аукционной документации, суду представлено не было.

Правовая оценка суда: в техническом задании была допущена явная опечатка, о чем заказчик и указал в своих разъяснениях. Такое разъяснение не может толковаться как изменяющее сути документации об аукционе. Победитель по факту осуществил поставку светодиодного прожектора с характеристиками, указанными в техническом задании, что подтверждается в т. ч. паспортом прожектора SILVER STAR.

Допущенная заказчиком ошибка в техническом задании не создала кому-либо из участников закупки незаконных преимуществ при участии в аукционе. Ни у кого из участников не возникло непонимания относительно того, каким образом заполнять заявку. Никто из хозяйствующих субъектов, специализирующихся на поставке специфичного оборудования, не усмотрел изменения сути документации в результате размещения заказчиком в ЕИС спорных разъяснений. Следовательно, права и законные интересы участников закупки нарушены не были[16].

В приведенном деле судом изучались в ходе судебных заседаний следующие вопросы:

  • могут ли данные заказчиком разъяснения ухудшить характеристики товаров в сравнении с теми, на которые заказчик рассчитывал первоначально (суд ответил на этот вопрос отрицательно);
  • как спорные разъяснения влияют на эффективность закупки, т. е. на удовлетворение потребности заказчика (суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае разъяснение повышает эффективность закупки, т. к. устраняет двусмысленность положений документации и раскрывает содержащиеся в ней понятия);
  • отклоняла ли комиссия заказчика чьи-либо заявки на основании спорных положений (заказчик особо оговаривал в разъяснении, что спорный показатель не будет учитываться при рассмотрении заявок).

Таким образом, не все так однозначно при рассмотрении жалоб на нарушения, допущенные заказчиками при разъяснении положений документации о закупке. Как видим, в некоторых случаях суды считают их даже необходимыми.

Значит ли это, что заказчики свободно могут путем дачи разъяснений расширять характеристики, толковать на свое усмотрение положения документации, исправлять опечатки? Да, это возможно, но с учетом вышеизложенных позиций, сформированных судами: только в исключительных случаях, когда это может предотвратить негативные последствия с точки зрения результата закупки.

Также отсюда следует вывод, что участникам закупок необходимо следить за всеми разъяснениями, которые публикует заказчик, поскольку такие разъяснения могут содержать важные поправки и уточнения, обязательные к учету при подготовке заявок.

В свою очередь, считаю, что при рассмотрении таких категорий дел контролерам не следует допускать формальный подход, ограничиваться фиксацией изменения характеристик приобретаемых товаров, положений документации и т. д. при помощи разъяснений. Формальный подход контролеров и заказчиков в работе не отвечает целям Закона № 44-ФЗ, направленным на повышение эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг.

  1. С использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение электронного конкурса. ↑

  2. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.05.2019 по делу № А04-4382/2018. ↑

  3. Постановление ФАС Уральского округа от 23.01.2020 по делу № А71-3332/2019. ↑

  4. Решение Верховного суда Республики Татарстан от 20.01.2021 по делу № 12-573/2020, 77-107/2021. ↑

  5. Решение Облученского районного суда Еврейской автономной области от 02.07.2020 по делу № 12-112/2020. ↑

  6. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.05.2017 по делу № А75-8905/2016. ↑

  7. См., например, решения Балаковского районного суда Саратовской области от 09.01.2020 по делу № 12-4/2020, Купинского районного суда Новосибирской области от 18.11.2020 по делу № 12-43/2020. ↑

  8. См., например, решение Зеленоградского районного суда Калининградской области от 19.06.2019 по делу № 12-61/2019 (разъяснение размещено с указанием лица, от которого поступил запрос). ↑

  9. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.12.2015 по делу № А43-31196/2014. ↑

  10. Постановление ФАС Московского округа от 26.02.2021 по делу № А40-334046/2019. ↑

  11. Постановление ФАС Уральского округа от 27.09.2017 по делу № А60-55367/2016. ↑

  12. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.04.2017 по делу № А32-16510/2016. ↑

  13. См., например, решения Советского районного суда г. Брянска от 29.01.2021 по делу № 12-76/2021, Сакского районного суда Республики Крым от 23.09.2019 по делу № 12-84/2019. ↑

  14. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.02.2021 по делу № А52-909/2020. ↑

  15. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.01.2019 по делу № А56-107496/2017. ↑

  16. Решение АС Псковской области от 26.02.2021 по делу № А52-2986/2020. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 5.