Он такой один, Или вновь о закупке у единственного поставщика

12 Окт 2021 О закупках по Закону № 223-ФЗ

Автор статьи:

Комментарий к делу № А57-6788/2020 Арбитражного суда Саратовской области

ООО «ФООД» (далее — истец) обратилось в суд с иском к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад комбинированного вида № 62 «Золотая рыбка» (далее — ответчик, детский сад) с исковым заявлением о признании недействительным п. 7.2.7 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд детского сада (далее — положение о закупке) и обязании исключить его из положения[1].

Оспариваемый пункт положения о закупке предусматривал возможность закупки у единственного поставщика услуг по организации питания детей. Истец полагал, что это является неправомерным и нарушает его права и законные интересы, поскольку приводит к ограничению конкуренции.

Ответчик, будучи муниципальным автономным учреждением, учредителем и собственником имущества которого является Балаковский муниципальный район, обязан руководствоваться Законом № 223-ФЗ. По мнению истца, в этом законе содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход таких конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц — потенциальных участников торгов. Действия сторон в обход соблюдения законодательно установленной процедуры свидетельствуют о недобросовестности исполнителя и лица, выступающего от имени заказчика (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Автономному учреждению запрещено заключать договоры в произвольном порядке, отбор контрагентов должен осуществляться в соответствии с утвержденным и опубликованным в установленном порядке положением о закупке, несоблюдение указанного в законе порядка заключения договора свидетельствует о недействительности сделки. Истец полагал, что у Закона № 223-ФЗ имеется общая направленность с Законом № 44-ФЗ, в ст. 93 которого перечислены случаи закупки у единственного поставщика.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, отметив, что Закон № 223-ФЗ не содержит явно выраженного запрета на заключение каких-либо сделок. Доводы истца о применении Закона № 44-ФЗ по аналогии в части порядка определения способа осуществления закупки судом были отклонены, поскольку спорные правоотношения подпадают под правовое регулирование Закона № 223-ФЗ. Суд первой инстанции сослался на позицию Верховного Суда РФ о том, что Закон № 44-ФЗ нацелен на расходование бюджетных средств, а Закон № 223-ФЗ — на эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая положение о закупке, определяя виды процедур и критерии отбора[2].

Суд первой инстанции также отметил, что автономное учреждение должно руководствоваться Законом № 44-ФЗ всего лишь в двух случаях:

1) осуществление закупок за счет средств бюджетов бюджетной системы РФ на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности (ч. 4 ст. 15 Закона № 44-ФЗ);

2) отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке (ч. 51 ст. 8 Закона № 223-ФЗ).

Между тем капитальные вложения бюджетных средств в деле не фигурируют, а положение о закупке ответчика утверждено и размещено в установленном порядке.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Саратовской области, истец обратился с жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе отсутствовали ссылки на нормы закона, аргументация была основана на судебной практике, в частности, приводилась позиция Верховного Суда РФ о том, что сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы)[3].

Кроме того, истец требовал применить антимонопольные запреты, предусмотренные в ст. 17 Закона о защите конкуренции, а также указывал на наличие антиконкурентного соглашения между 14 детскими садами г. Балаково Саратовской области, в положениях о закупке которых содержатся идентичные пункты о закупке услуг по организации питания в порядке закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Вышестоящие судебные инстанции оставили данное решение в силе, дополнительно отметив следующее[4].

По смыслу ст. 17 Закона о защите конкуренции, установленные ею ограничения распространяются на конкурентные способы закупки, а не на закупки, осуществляемые у единственного поставщика[5].

В силу ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в т. ч. порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках — документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в т. ч. возможность закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В силу ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» организация питания обучающихся возлагается на организации, осуществляющие образовательную деятельность. Предусмотрев в положении о закупке возможность осуществления закупки товаров у единственного поставщика при организации питания в образовательном учреждении, ответчик действовал в рамках своей уставной деятельности; положение разработано в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ и ему не противоречит.

Вопреки доводам жалобы, проведение закупки данным способом с соблюдением всех требований действующего законодательства само по себе не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона № 135-ФЗ.

Наличие антиконкурентных соглашений устанавливается в ходе проверки антимонопольным органом. Истец обращался в Саратовское УФАС России с жалобой на действия ответчика, выразившиеся во включении в положение п. 7.2.7 как не соответствующего Закону № 223-ФЗ. Однако решением Саратовского УФАС России от 03.02.2020 № 064/07/3-56/2020 жалоба признана необоснованной.

Судебные постановления, принятые по комментируемому делу, представляются законными и обоснованными. К справедливым аргументам судов первой и апелляционной инстанции можно добавить следующее[6].

1. В первую очередь, суды всех инстанций правильно определили применимый закон, отвергнув ссылки истца на нормы Закона № 44-ФЗ. Нередко выбор применимого закона вызывает сложности при разрешении споров, поскольку в нашем порядке представлена дуальная система регламентации публичных закупок. По этой причине важно верно установить, в каком правовом режиме работает конкретный заказчик, тем более что ситуация может осложняться пересечениями законов. И эти точки пересечений равным образом судебные инстанции разграничили, правильно отметив конечный перечень условий, при наличии которых у автономного учреждения возникает обязанность соблюдения Закона № 44-ФЗ. Данные условия к комментируемому делу были не относимы, в связи с чем исковые требования были признаны необоснованными.

2. На основании ч. 1 ст. 4 АПК РФ в суд обращается заинтересованное лицо за защитой своих нарушенных прав. Однако истец не указал, в чем заключается нарушение именно его прав, все его доводы состояли в предположении о наличии между несколькими детскими садами антиконкурентного соглашения. Между тем имеющиеся у истца подозрения в нарушении антимонопольного законодательства должны быть адресованы не суду, а антимонопольному органу. Именно антимонопольный орган должен проводить расследование дела о нарушении антимонопольного законодательства. Причем это обращение должно быть сделано в порядке гл. 9 Закона № 145-ФЗ, а не по процедуре так называемой короткой жалобы в соответствии со ст. 18.1 данного закона.

Предметом исковых требований было признание недействительным одного пункта положения о закупке. Однако судебными инстанциями не были установлены нарушения норм законодательства РФ, которые могли бы послужить основанием для лишения оспариваемого пункта локального правового акта отдельно взятой организации юридической силы. Содержание положения о закупке полностью относится к компетенции заказчика, в частности автономного учреждения, императивные требования Закона № 223-ФЗ соблюдены.

Истец не аргументировал свои требования ссылками на нормы законодательства, он лишь цитировал разнообразные судебные позиции, изложенные в обзорах судебной практики. Представляется, что такой подход является безосновательным.

Усмотрение заказчика при формулировании случая закупки у единственного поставщика является не «произвольным», а соответствующим Закону № 223-ФЗ, данный вопрос относится к исключительной компетенции заказчика. Формулировка конкретного пункта не может быть сама по себе квалифицирована как нарушение антимонопольного законодательства, потому что это вопрос доказывания, необходим анализ товарного рынка и получение достоверных данных о сокращении числа хозяйствующих субъектов на нем по причине наличия такой формулировки в локальном акте конкретной организации. То есть необходимо в равной степени и доказывание причинно-следственной связи. Проще говоря, это не вопрос права, а вопрос факта.

Истец ссылался на нарушение принципа конкурентного размещения заказов. Однако такого принципа нет да и никогда не было в нашем законодательстве. Истец ссылался также на нарушение неких «базовых устоев» регулирования рынка закупок, однако и это лишь его предположения, подобных устоев в действующем законодательстве также нет. Заказчик самостоятельно принимает решение о том, в каком порядке он заключает договоры (каким способом закупки и в каких случаях).

Истец указывал на обход установленной конкурентной процедуры, усматривая в этом злоупотребление правом. Однако Закон № 223-ФЗ не устанавливает, какие именно закупочные процедуры должны проводиться. От заказчиков требуется по большому счету лишь информационная открытость: они регламентируют свою закупочную деятельность на уровне локальных правовых актов, поэтому основания и условия проведения закупочной процедуры определяет не Закон № 223-ФЗ, а положение конкретного заказчика.

Довод о том, что несколько детских садов имеют одинаковые положения о закупке, не свидетельствует о наличии какого-либо нарушения законодательства. Напротив, типизация положений имеет место давно, типовые положения о закупке санкционированы в ст. 2 Закона № 223-ФЗ, это нормально и удобно, тем более что учредитель у всех упоминаемых истцом детских садов (напомним, что истцом было одновременно подано 14 исков к дошкольным учреждениям) один — это муниципальное образование. Учредитель адресует своим подведомственным учреждениям унифицированные правила закупок. То есть типизация условий закупок — это не показатель сговора или антиконкурентного соглашения, а следствие волеизъявления учредителя, оформленного решениями наблюдательных советов в автономных учреждениях. Отметим, что такой подход имеет место и на федеральном, и на региональном уровнях, а также в коммерческом сегменте (все отечественные крупные компании работают по единым положениям)[7].

С учетом изложенного постановления всех судебных инстанций в комментируемом деле являются обоснованными. Доводы истца не могут быть предметом исковых требований, а должны быть адресованы антимонопольному органу, но не суду. Обязанность заказчика — утвердить и разместить положение о закупке, а в дальнейшем его соблюдать в своей деятельности.

Таким образом, предмет оспаривания как таковой отсутствует, поскольку «неконкурентные» закупки не имеют какого-либо отношения к понятию «ограничение конкуренции»[8].

Закупка у единственного поставщика с наличием или отсутствием конкурентного рынка никак не связана, уяснение сущности этого способа закупки лежит исключительно в плоскости договорных отношений: заключение договора предлагается только одному контрагенту, отсутствует этап сопоставления предложений (оферт)[9].

Таким образом, иск в комментируемом деле был обусловлен предположительным нарушением не существующих в законодательстве о закупках норм, судебные акты были приняты законно и обоснованно, расследование возможного ограничения конкуренции — компетенция антимонопольного органа и вопрос фактического доказывания.

  1. Истец одновременно подал 14 (!) одинаковых исков к детским садам, функционирующим в г. Балаково Саратовской области (см. дела № А57-6537/2020, А57-6540/2020, А57-6541/2020, А57-6543/2020, А57-6544/2020, А57-6545/2020, А57-6788/2020, А57-6789/2020, А57-6790/2020, А57-6791/2020, А57-6792/2020, А57-6792/2020, А57-6795/2020). ↑
  2. См. определение Верховного Суда РФ от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240; п. 34 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22 июля 2020 г. ↑
  3. См. п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г. ↑
  4. См. постановления Двенадцатого ААС от 23.12.2020 № 12АП-8815/2020, ФАС Поволжского округа от 23.04.2021 № Ф06-1668/2021. ↑
  5. Уже после вынесения постановления апелляционной инстанцией такое же толкование этой норме дала высшая судебная инстанция, указав, что антимонопольные запреты не применяются к закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). См. п. 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства». ↑
  6. О правильном понимании существа неконкурентной закупки см.: Беляева О. А. Порядок осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Вып. 26 / Под ред. В. М. Жуйкова. М., 2019. С. 130–143. ↑
  7. О тенденции типизации положений о закупке см. Беляева О. А. Тенденции развития законодательства Российской Федерации регламентированных закупках // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 22, 23. ↑
  8. См. Казанцев Д. А. Импортозамещение в регулируемых закупках: цель или средство? // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2020/2021. № 62. С. 24. ↑
  9. См. Беляева О. А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: научно-практическое пособие. М., 2018. С. 74. ↑