Снижение величины значимости критерия «цена контракта» при оценке заявок с демпинговой ценой

При закупке консультационных услуг, научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ путем проведения конкурса может устанавливаться особая антидемпинговая мера, предусмотренная п. 2 ч. 7, ч. 8 ст. 37 Закона № 44-ФЗ. В конкурсной документации могут быть установлены различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев, когда подано «обычное» и «демпинговое» (сниженное более чем на 25 % от НМЦК) предложение о цене контракта. А именно, если участник конкурса предложил «демпинговую» цену, величина значимости критерия «цена контракта» устанавливается равной 10 % от суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

Практическое применение этого правила вызывает к жизни следующий вопрос: если на участие в конкурсе поступила заявка с «демпинговой» ценой, измененная величина значимости критерия «цена контракта» применяется только к этой «демпинговой» заявке или же ко всем заявкам, поступившим на участие в данном конкурсе?

В далеком 2014 г. Минэкономразвития России, являвшееся на тот момент регулятором контрактной системы, ответило на этот вопрос так:

Извлечение

В случае, предусмотренном ч. 7 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе изменять значимость критерия «цена контракта» при оценке всех заявок, поданных на участие в конкурсе. При этом значимость нестоимостных критериев оценки должна быть изменена таким образом, чтобы сумма величин значимости всех критериев составляла 100 %^[1].

Эта позиция очень выгодна участнику конкурса, который рассчитывает на максимальный балл по нестоимостным критериям оценки. Ведь в этом случае величина значимости нестоимостных критериев оценки подскакивает аж до 90 %, а значимость критерия «цена контракта» обесценивается до 10 %. Это позволяет победить участнику с более высокой ценой, чем при нормальных условиях, т. е. без применения ч. 7 ст. 37 Закона № 44-ФЗ.

Пример

При проведении конкурса на выполнение научно-исследовательской работы (НМЦК 52 666 666,65 руб.) заказчик установил значимость стоимостного критерия оценки равной 20 %, нестоимостного — 80 %. На участие в конкурсе поступило пять заявок со следующими ценовыми предложениями:

38 973 333,30 руб. (снижение 26 %);

40 000 000,00 руб. (снижение 24 %);

47 400 000,00 руб. (снижение 10 %);

51 000 000,00 руб. (снижение 3,17 %);

52 666 666,65 руб. (снижение 0 %).

В связи с наличием заявки с демпинговой ценой величина значимости критерия «цена контракта» была снижена до 10 % для всех заявок, а не только для демпинговой. В результате победителем конкурса был признан участник, который предложил исполнить контракт по цене 51 млн руб.

Если бы значимость стоимостного критерия оценки при оценке недемпинговых заявок оставалась равной 20 %, а нестоимостного — 80 %, то победителем стал бы участник, который предложил исполнить контракт за 40 млн руб. Однако антимонопольный орган не внял доводам данного участника о неверном расчете итогового рейтинга заявок, признав их несостоятельными^[2].

Такой результат оценки заявок, как в приведенном примере, может представлять большую опасность для членов конкурсной комиссии заказчика. Обесценивание стоимостного критерия оценки заявок до 10 % при оценке заявок, не содержавших демпингового предложения о цене контракта, основывалось исключительно на не имеющем никакой юридической силы письме бывшего регулятора контрактной системы^[3]. А результатом такого обесценивания стало заключение контракта по цене, превышающей на 11 млн руб. цену участника, который стал бы победителем конкурса в случае применения «нормального» порядка оценки заявок.

Если бы контрольный орган признал применение ч. 7, 8 ст. 37 Закона № 44-ФЗ к недемпинговым заявкам необоснованным, материалы внеплановой проверки подлежали бы передаче в правоохранительные органы в связи с наличием признаков состава преступления, предусмотренного ст. 293 УК РФ («Халатность»). Из указанной нормы следует, что халатность — это неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе либо обязанностей по должности, повлекшее причинение крупного ущерба или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Согласно примечанию к ст. 293 УК РФ крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 1,5 млн руб.

В этой связи представляют практический интерес позиции Центрального аппарата ФАС России и судов по рассматриваемой проблеме.

Так, Центральный аппарат ФАС России в своих решениях не усматривает оснований для применения ч. 7, 8 ст. 37 Закона № 44-ФЗ к заявкам, в которых не было демпинговых предложений о цене контракта.

Пример

На участие в конкурсе на выполнение научно-исследовательской работы (НМЦК 8,5 млн руб.) поступило три заявки со следующими ценовыми предложениями:

1 000 000 руб. (снижение 88 %);

6 375 000 руб. (снижение 25 %);

7 200 000 руб. (снижение 15,3 %).

В связи с наличием демпинговых предложений о цене контракта конкурсной комиссией заказчика был применен порядок оценки, при котором коэффициент значимости критерия «цена контракта» уменьшается до 10 %. Такой порядок был применен в равной степени в отношении всех участников закупки, благодаря чему победителем стал участник, который предложил исполнить контракт за 7 200 000 руб.

Правовая оценка ФАС России: поскольку предложенная победителем цена контракта снижена менее чем на 25 % от НМЦК, в отношении заявки победителя не должен был применяться порядок оценки, который применяется только в случае снижения цены контракта более чем на 25 % от НМЦК. В действиях заказчика усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ^[4].

Территориальные органы ФАС России в большинстве своем тоже разделяют позицию Центрального аппарата службы, а не Минэкономразвития России^[5].

Суд также поддержал позицию ФАС России по делу, рассмотренному в предыдущем примере.

Извлечение

Оценка заявки победителя производилась с применением коэффициентов значимости, соответствующих подаче предложения о цене контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦК. Однако предложенная победителем цена контракта снижена менее чем на 25 %, в связи с чем в отношении заявки победителя должен был применяться порядок оценки, установленный в соответствии с п. 1 ч. 7 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, а не в соответствии с п. 2 ч. 7 указанной статьи закона^[6].

Таким образом, анализ правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что сомнительные разъяснения первого регулятора контрактной системы продолжают вносить сумятицу в умы заказчиков вплоть до настоящего времени и преодоление этой инерции до сих пор требует усилий со стороны контрольных органов и судов. И заказчикам следует исходить из того, что нет никаких оснований для применения порядка оценки заявок, предусмотренного п. 2 ч. 7 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, в равной степени ко всем участникам конкурса (в т. ч. и к тем, кто не делал демпинговых предложений о цене контракта).

1. Письмо Минэкономразвития России от 04.08.2014 № Д28и-1590. ↑
2. Решение Хабаровского УФАС России от 24.09.2020 № 7-1/433 (изв. № 0122200002520005021). ↑
3. Само Минэкономразвития России справедливо отмечало в приведенном письме, что разъяснения органа государственной власти имеют юридическую силу, если данный орган наделен в соответствии с законодательством РФ специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Вместе с тем в соответствии с Положением о Министерстве экономического развития РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 № 437, Минэкономразвития России указанной компетенцией не наделено. ↑
4. Решение ФАС России от 25.01.2019 по делу № 19/44/99/31. ↑
5. См., например, решение Саратовского УФАС России от 27.07.2020 № 064/06/54.5-1068/2020 (изв. № 0860200000820003746), где было признано правомерным применение ч. 7, 8 ст. 37 Закона № 44-ФЗ исключительно к заявкам с демпинговыми ценами, а также решение Московского УФАС России от 28.08.2015 по делу № 2-57-7271/77-15 (изв. № 0373100005115000016): «Комиссия Управления приходит к выводу, что заказчиком в нарушение ч. 7 ст. 37, ч. 5 ст. 53 Закона № 44-ФЗ произведена оценка всех заявок на участие в конкурсе по критериям и их значимости, установленными для участника конкурса, подавшего заявку, содержащей предложение о цене контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦК». ↑
6. Постановление ФАС Московского округа от 16.01.2020 по делу № А40-92176/2019. ↑