Новогодняя статья о закупках новогодних подарков

Не будет преувеличением сказать, что Новый год — любимый праздник всех россиян. А что за праздник без подарков? Все мы прячем под елочку маленькие презенты для наших близких, стремясь их порадовать и выказать свою любовь к ним.

Но не нужно забывать о тех, кому не от кого ждать подарка на Новый год, кроме как от государства или муниципалитета. Например, о детях из семей, оказавшихся в сложных жизненных обстоятельствах.

Откуда берутся подарки для раздачи льготным категориям граждан? Правильно, они закупаются.

Определение подходящего кода ОКПД2

От выбора кода ОКПД2 зависит очень многое: и способ закупки, и ее правовой режим. А поскольку новогодний подарок, как правило, представляет собой набор разнородных изделий (игрушек, конфет, зефирок, мармеладок, вафель и т. д.), подобрать подходящий код ОКПД2 бывает не так-то просто.

Пример

Заказчик объявил конкурс на поставку новогодних подарков для детей, находящихся в трудной жизненной ситуации, отнеся предмет закупки к коду ОКПД2 10.879.19.290 «Продукты пищевые прочие, не включенные в другие группировки».

Правовая оценка УФАС: в состав закупаемых подарков входят шоколадные конфеты, карамель, зефир, мармелад, вафли, имеющие самостоятельные коды по ОКПД2^[1]. Непосредственно сам новогодний подарок, представленный в виде набора вышеуказанной кондитерской продукции, в ОКПД2 отдельно не классифицируется.

Поскольку классификатор ОКПД2 не содержит правил интерпретации для определения кода товара, представленного в виде набора, можно использовать по аналогии Основные правила интерпретации по ТН ВЭД, утвержденные Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54: «смеси, многокомпонентные изделия, состоящие из различных материалов или изготовленные из различных компонентов, и товары, представленные в наборах для розничной продажи, должны классифицироваться по тому материалу или составной части, которые придают данным товарам основное свойство».

Таким образом, в рассматриваемом случае заказчику следовало использовать код ОКПД2 10.82.22 «Шоколад и пищевые продукты, содержащие какао (кроме подслащенного какао-порошка), в упакованном виде». Этот код включен в приложение № 1 к приказу Минфина России от 04.06.2018 № 126н^[2]. При этом условия допуска иностранных товаров, предусмотренные данным приказом, в документации о закупке не установлены^[3].

Нужно помнить и об особом правовом статусе некоторых товаров, поставляемых^[4] в составе новогодних подарков. Так, код ОКПД2 32.4 «Игры и игрушки» подпадает под действие постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 617^[5]. Следовательно, при закупке новогодних подарков, содержащих игрушки, должны устанавливаться ограничения допуска иностранных товаров, предусмотренные данным постановлением^[6].

Еще одна проблема связана с тем, что многие кондитерские изделия включены в т. н. «аукционный перечень»^[7]. Это значит, что проводить конкурс на их поставку нельзя. Однако это ограничение легко обойти, если включить раздачу подарков в состав комплексной услуги по организации и проведению праздничных мероприятий.

Пример

Довод жалобы: техническим заданием предусмотрены в т. ч. такие услуги, как приобретение, доставка и вручение детям новогодних подарков в количестве 300 шт. Это означает, что предметом закупки фактически является поставка кондитерских изделий, которые включены в «аукционный перечень». Следовательно, заказчик незаконно объявил закупку в форме электронного конкурса.

Возражение заказчика: предметом закупки является оказание целого комплекса услуг, связанных с проведением мероприятия «Елка муниципального округа Гольяново»: от разработки дизайна пригласительных билетов до организации новогодних концертов с участием артистов. В связи с этим был выбран код ОКПД2 90.02.19.000 «Услуги по поддержке в области исполнительских искусств прочие».

Контрольный орган не стал рассматривать данный довод жалобы^[8].

Описание объекта закупки

Рецепты составления хорошего технического задания на поставку новогодних подарков столь же традиционны, как и рецепт новогоднего оливье. Нужно просто следовать указаниям ст. 33 Закона № 44-ФЗ. Проблемы возникают только у тех, кто забывает об этом.

1. Нельзя требовать, чтобы в состав новогодних подарков включалась продукция конкретных кондитерских фабрик без возможности предложить эквивалент.

Пример

Довод жалобы: в техническом задании неправомерно указаны конкретные производители товаров без сопровождения словами «или эквивалент», а именно: ОАО «Красный Октябрь», ОАО «КК «Бабаевский», ОАО «Рот-Фронт», ЗАО «КФ Славянка», Азовская кондитерская фабрика.

Правовая оценка УФАС: представитель заказчика затруднился обосновать невозможность установления параметров эквивалентности для указанных товаров в соответствии с требованиями п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. Довод жалобы обоснован^[9].

2. Заказчик может устанавливать требования к составу кондитерских изделий при условии, что такие требования не приводят к ограничению конкуренции.

Пример 1

Довод жалобы: товар «шоколад темный с морской капустой» производит только одна организация на территории ЕАЭС — ООО «Приморский кондитер». Следовательно, указанное наименование служит средством индивидуализации товара данного производителя. Включение такого товара в объект закупки ставит участников аукциона в неравное положение и противоречит требованиям ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка УФАС и суда: объектом закупки является поставка новогодних подарков, а не оказание услуг по производству шоколада с морской капустой. Производитель указанного шоколада осуществляет оптовые поставки и располагает широкой сетью дистрибьюторов производимой продукции на территории России, следовательно, потенциальный участник закупки имел возможность приобрести шоколад у его производителя либо иного хозяйствующего субъекта и сформировать новогодний подарок с учетом потребности заказчика.

При этом наименование «шоколад темный с морской капустой» не тождественно товарному знаку в смысле, придаваемому этому понятию ст. 1477 ГК РФ, и не относится к средствам индивидуализации товаров конкретного юридического лица. Поэтому заказчик не был обязан сопровождать указанное наименование словами «или эквивалент»^[10].

Пример 2

Довод жалобы: заказчик установил требование о наличии в составе конфет порошка плодов рожкового дерева, в то время как большинством производителей данный порошок при производстве кондитерских изделий не используется. Заявитель просил выдать заказчику предписание об исключении из документации спорного требования как ограничивающего конкуренцию.

Возражение заказчика: данный ингредиент, являющийся натуральным заменителем какао и сахара, применяется при производстве конфет кондитерской фирмой «Алтай», Новосибирской шоколадной фабрикой и Пензенской кондитерской фабрикой. В подтверждение представлены скриншоты с интернет-сайтов указанных производителей.

Правовая оценка УФАС: порошок плодов рожкового дерева используется при производстве кондитерских изделий по крайней мене тремя производителями, признаки ограничения конкуренции отсутствуют^[11].

Пример 3

Довод жалобы: согласно техническому заданию заказчику требуются конфеты в упаковке с изображением волка. Однако конфеты в упаковке исключительно с изображением волка производит только один производитель, что создает препятствия для участия в закупке.

Правовая оценка УФАС: техническое задание не содержит запрет на поставку конфет в упаковке с изображением иных персонажей и образов одновременно с изображением волка. В частности, спорному описанию соответствуют также конфеты в упаковке с изображением волка, Ивана Царевича и Царевны и др.^[12]

3. Если заказчик ссылается на продукцию конкретных производителей со словами «или эквивалент», то характеристики такой продукции должны указываться корректно.

Пример

Заказчик установил следующие требования к товару «Конфета вафельная глазированная в обертке „Добрянка Мини фундук“ производства ОАО „АККОНД“ или эквивалент»:

— белки 7 г;

— жиры 26 г;

— углеводы 53 г.

Однако заявитель отметил в жалобе, что производитель ОАО «АККОНД» указывает на своем сайте совсем другую информацию о составе данной конфеты:

— белки 7 г;

— жиры 30 г;

— углеводы 52 г.

Жалоба участника закупки была признана обоснованной^[13].

4. Описание объекта закупки должно носить объективный характер. Прочитав его, участник закупки должен получить исчерпывающее представление о том, какой товар необходим заказчику.

Пример

Требования технического задания к набору кондитерских изделий следующие.

Кондитерское наполнение: вес подарка без упаковки должен быть 960–1000 г. Количество изделий не менее 56 шт., из них по ГОСТ ≥ 25 штук. Размер ≥ 800 × 600 мм.

Правовая оценка УФАС: установление требований к товару подобным образом (без указаний на конкретный ГОСТ, а также без указаний габаритных размеров) не позволяет определить потребность заказчика в тех или иных функциональных и качественных свойствах поставляемого товара, что является нарушением требований ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ^[14].

5. Нельзя требовать от участников закупки указания в заявке конкретных показателей товаров, входящих в состав новогоднего подарка, если по условиям технического задания состав такого подарка является примерным.

Пример

Согласно техническому заданию исполнитель должен организовать вручение сладких подарков в количестве 32 000 шт. Заказчиком определен примерный состав сладкого подарка следующим образом: леденец на палочке — не более 2 шт., карамель хрустящая слоеная хрустящая с ореховой начинкой — не более 3 шт., конфета пралине с вафельным слоем в глазури — не менее 4 шт. и т. д. (всего 20 позиций).

Участник закупки обжаловал необходимость указания в заявке на участие в аукционе конкретных показателей товаров, входящих в примерный состав сладкого подарка.

Правовая оценка УФАС: заказчиком не указано конкретное количество товара, необходимого к поставке. Таким образом, перечень товаров может применяться как в полном объеме, так и частично, что зависит от оказания тех или иных услуг в случае возникновения необходимости. Следовательно, представление конкретных показателей товаров, необходимость в использовании которых в рамках оказания услуг по предмету контракта не определена, носит избыточный характер, что приводит к ограничению количества участников закупки. Заказчику следовало ограничиться требованием о предоставлении исключительно согласия участников закупки на оказание услуг в соответствии с техническим заданием, в т. ч. в отношении товаров (материалов), используемых при оказании услуг^[15].

Вопросы исполнения контракта

С наступлением 2022 года у заказчиков связано одно большое опасение: как будет работать механизм электронного актирования в ЕИС? Однако составление документа о приемке в электронной форме — всего лишь новая технология для фиксации результатов исполнения обязательств по контракту поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Так или иначе, все участники контрактной системы эту технологию освоят (у них просто нет другого выхода). Переход к электронному актированию не должен заслонять в глазах специалиста по закупкам главного, извечного вопроса, который должен быть разрешен на этапе исполнения любого контракта: соответствуют ли результаты исполнения контракта условиям контракта?

Важность этого вопроса можно продемонстрировать в т. ч. и на примере закупок новогодних подарков.

Пример

При проведении экспертизы поступившего товара было установлено, что качественные характеристики и страна-производитель мягких игрушек не соответствуют условиям контракта, а настольные игры «Аэрохоккей» вообще отсутствовали. Поскольку нарушения не были устранены поставщиком до истечения срока действия контракта, заказчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке.

При рассмотрении вопроса о включении сведений о нем в РНП предприниматель пояснил, что во время сборки и отгрузки новогодних подарков произошла путаница из-за схожести новогодних подарков: подарки, предназначенные для заказчика, были направлены клиенту предпринимателя в Приморский край, а подарки, предназначенные для Приморского края, поставлены в адрес заказчика. Подарки отличались только наличием в одних «Аэрохоккея», а в других — детских развивающих наборов.

Правовая оценка суда: индивидуальный предприниматель заслуживает включения в РНП, поскольку недобросовестность поставщика определяется его субъективным отношением к содеянному, а также той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру конкретных обстоятельств и условиям оборота^[16].

***

Поздравляем читателей журнала ПРОГОСЗАКАЗ.РФ и всех специалистов по закупкам с наступлением 2023 года! Надеемся, что представленный в статье обзор проблем, возникающих при закупках новогодних подарков, не испортил вам новогоднего настроения и желания дарить подарки. Успешных закупок в новом году!

1. Например, 10.82.22 «Шоколад и пищевые продукты, содержащие какао (кроме подслащенного какао-порошка), в упакованном виде», 10.82.23 «Изделия кондитерские сахаристые (включая белый шоколад), не содержащие какао», 10.39.22 «Джемы, фруктовые желе, пюре и пасты фруктовые или ореховые» и 10.72.12 «Печенье и пряники имбирные и аналогичные изделия; печенье сладкое; вафли и вафельные облатки; торты и пирожные длительного хранения». ↑

2. «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд». ↑

3. Решение Удмуртского УФАС России от 01.12.2021 по делу № 018/06/106-1142/2021 (изв. № 0813500000121014676). ↑

4. Определение поставляемых товаров см. в письме ФАС России от 25.06.2020 № ИА/53616/20. ↑

5. «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». ↑

6. На это указано, в частности, в решении Санкт-Петербургского УФАС России от 12.11.2021 по делу № 44-5064/21 (изв. № 0172300004821000030). ↑

7. Утв. распоряжением Правительства РФ 21.03.2016 № 471-р. ↑

8. Решение Московского УФАС России по делу № 077/06/57-18703/2019 (изв. № 0173300000519000007). ↑

9. Решение Московского УФАС России от 03.08.2018 по делу № 2-57-9672/77-18 (изв. № 0373200018818001044). Недопустимость включения в документацию о закупке условия о допуске к участию в закупке исключительно производителей кондитерских изделий отмечалась еще в письме Минэкономразвития России от 09.09.2016 № ОГ-Д28-10977. ↑

10. Определение Верховного Суда РФ от 28.11.2019 № 303-ЭС19-22069 по делу № А51-25325/2018. Аналогичная аргументация часто встречается и в решениях контрольных органов: см., например, решения Адыгейского УФАС России от 24.11.2021 по делу № 001/06/64-531/2021 (изв. № 0176200005521001664), Рязанского УФАС России от 15.11.2019 по делу № 062/06/64-534/2019 (изв. № 0859200001119013834), Коми УФАС России от 05.11.2019 по жалобе № 011/06/33-649/2019 (изв. № 0807300000319000013), Приморского УФАС России от 21.11.2018 по делу № 894/04-2018 (изв. № 0120200004718000628). ↑

11. Решение Алтайского УФАС России от 09.09.2020 по делу № 022/06/33-724/2020 (изв. № 0817200000320009525). ↑

12. Решение Тамбовского УФАС России от 26.10.2017 по делу № РЗ-407/17 (изв. № 0164200003017002819). ↑

13. Решение Московского УФАС России от 08.09.2020 по делу № 50/06/35605эп/20 (изв. № 0848300048420000436). ↑

14. Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.11.2021 по делу № 44-5064/21 (изв. № 0172300004821000030). ↑

15. Решение Московского областного УФАС России от 11.11.2021 по делу № 50/06/43366эп/21 (изв. № 0148200000921000014). ↑

16. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.09.2018 по делу № А81-97/2018. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 1.