Обзор судебной практики по вопросам применения запрета на допуск иностранных промышленных товаров

13 Сен 2022 О закупках по Закону № 44-ФЗ

Автор статьи: ,

Одним из наиболее востребованных заказчиками актов импортозамещения является запрет на допуск иностранных промышленных товаров, установленный постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 (далее — ПП РФ № 616). При применении ПП РФ № 616 у заказчиков часто возникают вопросы об установлении или неустановлении запрета, о допуске или отклонении заявок участников закупки в различных сложных ситуациях, а также о подтверждении страны происхождения товара при исполнении контракта. В последнее время эти вопросы стали предметом в т. ч. и судебных разбирательств, что позволяет проанализировать позиции судов и учесть их при осуществлении закупок.

I. Принятие решения об установлении запрета, предусмотренного ПП РФ № 616

Как понять, требует ли предмет закупки установления запрета, предусмотренного ПП РФ № 616

Одна из самых нетривиальных задач, решаемых специалистом в сфере закупок при применении ПП РФ № 616, заключается в том, чтобы соотнести закупаемый товар с конкретной позицией перечня, утвержденного данным постановлением, и принять решение об установлении (либо неустановлении) запрета на допуск иностранных промышленных товаров к участию в закупке. Поскольку очень многое здесь зависит от выбора кода ОКДП2, присваиваемый код должен максимально точно отражать объект закупки. К сожалению или счастью, никаких формальных требований к порядку присвоения определенного кода ОКПД2 не существует. Это отправная точка большого количества споров.

Пример

Заказчик объявил электронный аукцион на поставку контейнеров для сбора твердых коммунальных отходов, которые он отнес к коду ОКПД2 29.20.21.190 «Контейнеры прочие, не включенные в другие группировки» (в перечне, утвержденном ПП РФ № 616, данный код отсутствует). При этом заказчику требовались:

— евроконтейнер пластиковый с крышкой в крышке;

— евроконтейнер пластиковый с двойной крышкой;

— контейнер металлический для сбора бумаги;

— контейнер металлический для сбора пластика;

— контейнер металлический для сбора стекла.

По мнению участника закупки, заказчику следовало отнести пластиковые контейнеры к коду ОКПД2 22.29.29 «Изделия пластмассовые прочие» и провести их закупку отдельно от металлических контейнеров, поскольку указанный код подпадает под действие ПП РФ № 616, а п. 12 данного постановления запрещает объединять в один лот товары, включенные и не включенные в утвержденный им перечень.

Правовая оценка судов: заказчики самостоятельно определяют код ОКПД2 путем отнесения объекта закупки к соответствующему коду и наименованию позиции классификатора с учетом специфики закупки в области применения. Код ОКПД2 для двух позиций из объекта закупки, предложенный участником закупки, отражает только материал товара, тогда как для кодирования объекта закупки необходимо, чтобы указанный код отражал назначение товара, материал и значительный объем товара. Код 29.20.21.190 «Контейнеры прочие, не включенный в другие группировки» был выбран заказчиком исключительно с целью соответствия наименованию объекта закупки («поставка контейнеров для сбора ТКО»). Следовательно, положения ПП РФ № 616 в рассматриваемом случае применению не подлежат[1].

Также могут вызывать сложности отдельные позиции перечня, утвержденного ПП РФ № 616. Например, коды ОКПД2 32.99.11.160 «Средства защиты головы и лица» и 32.50.50.190 «Изделия медицинские, в т. ч. хирургические, прочие, не включенные в другие группировки» включены в утвержденный ПП РФ № 616 перечень с пометкой «только в отношении медицинских масок». Это означает, что иные изделия, относящиеся к этим кодам ОКДП2 — например, респираторы, — не подпадают под действие запрета. Главное — убедительно доказать, что такие изделия не являются разновидностью медицинской маски.

Пример аргументации

Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга. Между тем согласно Номенклатурной классификации медицинских изделий по видам на медицинские маски установлен код 182450, а на респираторы —181830.

При этом согласно ГОСТ Р 58396-2019 «Маски медицинские. Требования и методы испытаний» под медицинской маской понимается медицинское изделие, закрывающее нос и рот и обеспечивающее барьер для минимизации прямой передачи инфекционных агентов между персоналом и пациентом. Медицинские маски предназначены для ограничения передачи инфекционных агентов от персонала пациентам во время хирургических операций и в других медицинских помещениях с аналогичными требованиями.

В отношении респираторов действует ГОСТ 12.4.294-2015 «Система стандартов безопасности труда. Средства индивидуальной защиты органов дыхания», согласно которому фильтрующие полумаски предназначены для защиты органов дыхания от твердых и жидких аэрозолей.

Таким образом, медицинская маска и респиратор фильтрующий (полумаска) имеют разное функциональное назначение, различаются по качественным и техническим характеристикам и не способны заменять друг друга, т. е. не могут признаваться взаимозаменяемыми. Поскольку медицинская маска и респиратор фильтрующий не являются взаимозаменяемыми медицинскими изделиями, а ПП РФ № 616 применяется только в отношении медицинских масок, при закупке респираторов у заказчика отсутствовали правовые основания для установления запрета, предусмотренного ПП РФ № 616.[2]

Еще один важный вопрос — можно ли объединять в одну закупку товары, которые в принципе не подпадают под действие ПП РФ № 616, с товарами, в отношении которых запрет не устанавливается в силу какого-либо исключения, указанного в п. 3 данного постановления? В административной практике встречаются разные мнения[3], однако суды обосновывают утвердительный ответ на этот вопрос.

Пример

Министерство финансов Республики Дагестан провело внеплановую проверку, в ходе которой был сделан вывод о неправомерном объединении заказчиком в один лот медицинских изделий, включенных в утвержденный ПП РФ № 616 перечень и не включенных в него[4].

Правовая оценка судов: действительно, в рамках спорной закупки закупалась в т. ч. термобумага по коду ОКПД2, который входит в перечень, утвержденный ПП РФ № 616. Вместе с тем стоимость товара по указанной позиции составляет 375,25 руб. за единицу и 2 766,67 руб. в целом. Как следствие, в силу подп. «б» п. 3 ПП РФ № 616 запрет на допуск иностранных промышленных товаров к участию в закупках на данный товар не распространяется, а значит, действия заказчика не противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ[5].

Установление запрета в тех случаях, когда он устанавливаться не должен, является незаконным

Случаи, когда запрет на допуск иностранных промышленных товаров не устанавливается, перечислены в п. 3 ПП РФ № 616. Чаще всего на практике встречаются следующие ситуации:

а) заказчику необходим промышленный товар, который не производится в России и ЕАЭС;

б) закупается товар, стоимость одной единицы которого не превышает 300 тыс. руб., а совокупная стоимость таких товаров составляет менее 1 млн руб.

Если заказчик устанавливает запрет, предусмотренный ПП РФ № 616, не считаясь с этими исключениями, то такие действия признаются незаконными.

Пример

Закупались 288 матрасов, НМЦК 576 000 руб. (т. е. начальная цена за один матрас составляла 2000 руб.). Поскольку код ОКПД2 31.03.12.120 «Матрасы беспружинные» был включен в перечень, утвержденный ПП РФ № 616, заказчик установил запрет на допуск иностранных товаров к участию в закупке и отклонил заявку участника, в заявке которого не было сведений о наличии предлагаемых к поставке товаров в реестре российской промышленной продукции (далее — РРПП) или евразийском реестре промышленных товаров (далее — ЕРПТ).

Правовая оценка УФАС и судов: установление запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств — членов ЕАЭС) в соответствии с ПП РФ № 616, а также требования о представлении в составе заявки документов, предусмотренных указанным постановлением, являлось неправомерным. Оснований для отклонения заявки, не содержавшей предусмотренных ПП РФ № 616 документов, не было[6].

Должностное лицо заказчика, виновное в установлении незаконных требований к участникам закупки, было привлечено к административной ответственности[7].

Требования к сведениям, предоставляемым в составе заявки, должны быть изложены корректно

Согласно п. 10 ПП РФ № 616 в случае, если участник закупки предлагает к поставке российский товар, он должен указать (продекларировать) в составе заявки на участие в закупке номера реестровых записей из РРПП, единого реестра российской радиоэлектронной продукции (в случае закупки товаров, указанных в п. 22–27 и 29 перечня), а также информацию о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории РФ, если это предусмотрено постановлением Правительства РФ от 17.07.2015 № 719 (далее — ПП РФ № 719).

Приведем пример, когда попытка заказчика изложить эти положения чуть более понятно привела к искажению их смысла.

Пример

Заказчик установил требование о том, что заявка на участие в электронном аукционе должна содержать выписку из реестра РРПП или ЕРПТ с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров и (или) информацию о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории РФ, если такое предусмотрено ПП РФ № 719.

Правовая оценка УФАС и судов: в силу п. 10 ПП РФ № 616 участник закупки должен сообщить как номера реестровых записей, так и информацию о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории РФ, если такое предусмотрено ПП РФ № 719. Объектом закупки в данном случае является пожарный катер, в отношении которого п. 17 ПП РФ № 719 установлено требование о совокупном количестве баллов за выполнение (освоение) на территории РФ соответствующих операций (условий): «до 30 июня 2023 г. не менее 2500 баллов». В нарушение п. 10 ПП РФ № 616 заказчик дал участникам закупки возможность самостоятельно выбрать один из трех допустимых вариантов, какую именно информацию необходимо предоставить:

1) номера реестровых записей и информацию о совокупном количестве баллов;

2) только номера реестровых записей;

3) только информацию о совокупном количестве баллов[8].

II. Рассмотрение заявок на участие в закупке, при осуществлении которой установлен запрет на допуск иностранных промышленных товаров

Товар, в отношении которого представлены номера реестровых записей, должен совпадать с товаром, предложенным к поставке

Нередки случаи, когда участник закупки представляет информацию из РРПП в отношении не совсем того (или даже совсем не того) товара, предложение о поставке которого содержится в его заявке. Разумеется, это является основанием для отклонения заявки в связи с фактическим невыполнением требований ПП РФ № 616 в отношении предложенного товара.

Пример

Участник закупки представил в составе заявки информацию о реестровой записи в РРПП в отношении товара «навесы и маркизы» с перечисленными типами продукции: австрийская штора, римская штора, японская штора, текстильные слайд-панели, штора-маркиза, что не соответствует объекту проводимой закупки, каковым являются оконные жалюзи[9].

Но не всегда все так однозначно, как в предыдущем примере. Иногда членами комиссии по осуществлению закупок приходится долго ломать голову над поступившими заявками, прежде чем принять решение о том, как с ними поступить.

Пример 1

Участник закупки представил в составе заявки:

— действующее регистрационное удостоверение (далее — РУ) от 16.03.2021 № РЗН 2021/13728 на медицинское изделие «одежда медицинская одноразовая из нетканых материалов по ТУ 32.50.50-004-67798088-2021»;

— выписку из РРПП на «комплект одежды медицинской одноразовой по ТУ 32.50.50-001-67798088-2020» (на момент рассмотрения заявки РУ от 05.08.2020 № РЗН 2020/11580 на данный товар было отменено).

Комиссия заказчика отклонила заявку на том основании, что товары с разными РУ (отмененным и действующим) не могут считаться юридически одинаковыми товарами. В отношении предложенного в заявке товара, изготовленного по ТУ 32.50.50-004-67798088-2021 (на который имеется действующее РУ), информация из РРПП в составе заявки не представлена.

Контрольный орган посчитал отклонение неправомерным, т. к. товары по отмененному и действующему РУ имеют один код ОКПД2 32.50.50.190 «Изделия медицинские, в т. ч. хирургические, прочие», в связи с чем представленная участником закупки реестровая запись подтверждает российское происхождение товара.

Однако суды не поддержали позицию УФАС, поскольку наименование медицинских изделий и технические условия, указанные в РРПП, не соответствуют указанным в действующем РУ[10].

Пример 2

Заказчик приобретал для сотрудников органов внутренних дел летние тактические костюмы темно-синего цвета двух различных типов, изготовленные в соответствии с ТУ ТУ 8572294-08836809-2020, изв. 1.

Заявка участника, который предложил к поставке продукцию, изготовленную по ТУ 8572294-08836809-2020 (без указания на извещение о внесенных в ТУ изменениях), была отклонена. Заказчик аргументировал это тем, что внесенные в ТУ изменения касаются существенных для заказчика характеристик товара, отраженных в техническом задании.

Правовая оценка судов: участником закупки предложен к поставке товар, полностью соответствующий описанию объекта закупки. Соответствие поставляемых товаров ГОСТам и ТУ, указанным в заключении Минпромторга России, определяется на этапе исполнения контракта, тогда как запись в РРПП всего лишь подтверждает производство товаров на территории РФ. При этом для правильного разрешения спора по существу имеют значение тот факт, что извещение № 1 о внесении изменений в ТУ 8572294-08836809-2020 датировано 09.03.2021, тогда как реестровая запись в отношении товара, изготавливаемого в соответствии с этими ТУ, внесена в РРПП 11.11.2020 (т. е. до внесения изменений в ТУ). Действующее законодательство о стандартизации не возлагает на производителя обязанность по внесению изменений в реестровую запись при введении изменений в ТУ[11].

При этом суды практически единодушны[12] в том, что несовпадение кода ОКПД2, выбранного заказчиком, и кода ОКПД2, присвоенного предложенному к поставке товару, не является основанием для отклонения заявки.

Пример

Заказчик объявил электронный аукцион на поставку одноразовых процедурных халатов, отнеся их к коду ОКПД2 14.12.30.190 «Одежда производственная и профессиональная прочая, не включенная в другие группировки». Участники закупки представили реестровые записи из РРПП на продукцию, отнесенную не только к вышеуказанному коду, но и к кодам 14.19.32.120 «Одежда из нетканых материалов», 32.50.50.190 «Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие, не включенные в другие группировки».

Антимонопольный орган посчитал, что товары с кодом ОКПД2, отличающимся от выбранного заказчиком, нельзя признать соответствующими предмету закупки. А значит, заявки с предложениями о поставке таких товаров подлежали отклонению.

Правовая оценка суда: все перечисленные в реестровых записях коды ОКПД2 можно считать эквивалентными и взаимозаменяемыми, соответствующими одному и тому же медицинскому изделию — халату. Антимонопольный орган не доказал, что предложенные участниками медицинские изделия нельзя признать взаимозаменяемыми с предметом закупки, что они не схожи по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и не способны заменить друг друга[13].

Как указал суд в другом деле, тот факт, что заказчик при формировании извещения о закупке в ЕИС установил некий код ОКПД2, не свидетельствует о том, что данный код является единственно верным и что товар с иным кодом ОКПД2, предложенный победителем аукциона, не сможет удовлетворить потребности заказчика[14].

Учреждения и предприятия ФСИН должны включать в свои заявки информацию из РРПП на общих основаниях

В письме Минпромторга России от 28.07.2020 № ОВ-53569/12В содержалось утверждение о том, что «в отношении учреждений ФСИН России, участвующих в закупках в рамках Закона № 44-ФЗ, требования ПП РФ № 616 по представлению выписки из РРПП не распространяются». Это утверждение ни на чем не основывалось, но, как и следовало ожидать, внесло определенное смятение в правоприменительную практику. По счастью, суды расставили точки над «i».

Пример

Заявка на участие в электронном аукционе, поданная исправительной колонией, не содержала номера реестровой записи предлагаемого товара в РРПП, в связи с чем была отклонена. Колония посчитала отклонение неправомерным, и комиссия УФАС согласилась с этим, обосновав свое решение ссылкой на письмо Минпромторга России от 28.07.2020 № ОВ-53569/12В.

Правовая оценка судов: в п. 10 ПП РФ № 616 не предусмотрено никаких исключений для учреждений и предприятий ФСИН в части обязанности подтверждать российское происхождение предлагаемых к поставке товаров реестровыми записями из РРПП. Подав заявку на участие в электронном аукционе, колония выразила свое согласие со всеми условиями извещения о закупке, а значит в т. ч. согласилась подтвердить российское происхождение предлагаемой продукции в соответствии с требованиями ПП РФ № 616. Поскольку заявка колонии не содержала информации из РРПП, ее отклонение являлось правомерным.

Ссылка УФАС на письмо Минпромторга России от 28.07.2020 № ОВ-53569/12 отклоняется, поскольку оно не является нормативным правовым актом, обязательным для применения, вследствие чего не может быть положено в основу принятых судебных актов[15].

Включение в заявку информации о принятии техники на снабжение Вооруженных Сил РФ освобождает участника закупки от обязанности предоставления номеров реестровых записей

В соответствии с абз. 5 п. 10 ПП РФ № 616 номера реестровых записей из РРПП и единого реестра российской радиоэлектронной продукции (далее — РРЭП) не представляются при поставках вооружения, военной и специальной техники, принятых на вооружение, снабжение, в эксплуатацию, и/или при поставках образцов вооружения, военной и специальной техники, разработанных в соответствии с конструкторской документацией с литерой не ниже «О1». Это связано с тем, что информация о таких товарах не подлежит включению в РРПП и РРЭП.

Первая судебная практика по вопросам применения этой нормы показывает, что для судов важен сам факт принятия товара на снабжение Вооруженных Сил РФ. Главное, чтобы товар, предлагаемый к поставке участником закупки, действительно являлся тем самым товаром, который принят на снабжение Вооруженных Сил РФ.

Пример

Участник закупки включил в свою заявку информационное письмо о том, что предлагаемый им к поставке экскаватор одноковшовый ЭО-2202 производства ООО ПО «ДонСтройМаш» принят на снабжение Вооруженных Сил РФ приказом от 28.04.2007 № 75, вследствие чего данный товар на основании п. 10 ПП РФ № 616 не подлежит включению в РРПП.

В связи с непредставлением сведений из РРПП заявка участника была отклонена. Суд посчитал отклонение правомерным, хотя и по совсем другой причине: анализ выписки из приказа начальника инженерных войск Вооруженных Сил РФ о принятии экскаватора ЭО-2202 на снабжение Вооруженных Сил РФ показал, что характеристики этого экскаватора существенно отличаются от характеристик, указанных участником закупки в заявке и необходимых заказчику в соответствии с техническим заданием[16].

Получается, если бы характеристики экскаватора, принятого на снабжение Вооруженных Сил РФ, соответствовали характеристикам товара, предложенного к поставке участником закупки, то суд не нашел бы оснований для отклонения.

Однако такой подход представляется авторам неубедительным: если рассуждать подобным образом, то недолго вывести из-под требования о наличии в РРПП/РРЭП любой товар, принятый на снабжение каким-либо силовым ведомством. Между тем из п. 10 ПП РФ № 616 следует, что в реестр не включаются исключительно вооружение, военная и специальная техника, разработанные в соответствии с конструкторской документацией с литерой не ниже «О1».

Пример аргументации

Предложенная к поставке «Универсальная машина дорожная УМД-67» не является спецтехникой в понимании п. 10 ПП РФ № 616, поскольку разработана не в соответствии с конструкторской документацией с литерой не ниже «О1», что является обязательным условием при разрешении вопроса об отнесении техники к вооружению, военной или специальной технике.

Довод участника закупки о том, что указанная техника была ранее закуплена Росгвардией и МВД России для обеспечения своих нужд, не может являться достаточным, поскольку использование данной техники указанными заказчиками по ее прямому назначению, а именно для уборки территории, не дает оснований относить ее к вооружению, военной и специальной технике, принятой на вооружение, снабжение или в эксплуатацию[17].

Остается надеяться, что данный подход со временем возобладает и в судебной практике.

В случае закупки товара для оборонных нужд декларация страны происхождения товара должна включаться в заявка отдельным документом

Как следует из абз. 2 п. 10(2) ПП РФ № 616, в случае закупки промышленных товаров, работ, услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением промышленных товаров, включенных в утвержденный ПП РФ № 616 перечень, участник закупки представляет в составе заявки на участие в закупке декларацию о стране происхождения товара.

При этом в силу подп. «б» п. 2 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ любая заявка на участие в закупке по умолчанию должна содержать наименование страны происхождения товара в соответствии с общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира. Можно ли в этом случае говорить о том, что исполнение этой обязанности одновременно является предоставлением декларации о стране происхождения товара, о которой говорится в абз. 2 п. 10(2) ПП РФ № 616?

Суды отвечают на этот вопрос отрицательно, указывая на необходимость предоставления декларации страны происхождения товара в качестве отдельного документа.

Пример

Предмет закрытого аукциона — поставка цемента для нужд Объединенного стратегического командования Восточного военного округа (т. е. для нужд обороны страны). Заявка одного из участников закупки была отклонена за отсутствие в ее составе декларации страны происхождения товара в качестве отдельного документа. Контрольный орган посчитал отклонение заявки неправомерным, т. к. в ней содержалось наименование страны происхождения товара.

Однако суды не согласились с антимонопольным органом, указав, что при наличии законодательного запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, участники закупки обязаны представлять документы, подтверждающие страну происхождения предлагаемых к поставке товаров, в т. ч. в отношении товаров российского производства[18].

III. Исполнение контракта, заключенного по результатам закупки, при осуществлении которой устанавливался запрет на допуск иностранных промышленный товаров

В отличие от подготовки извещения о закупке и рассмотрения заявок, стадия исполнения контракта кажется наиболее предсказуемой и безопасной: действительно, от поставщика всего лишь требуется передать заказчику товар, который он предлагал к поставке в бытность участником закупки. Соответствие его заявки требованиям ПП РФ № 616 являлось предметом тщательного рассмотрения комиссии по осуществлению закупок, так что беспокоиться вроде не о чем. Однако анализ судебной практики показывает, что значительная часть всех споров, связанных с применением ПП РФ № 616, приходится именно на стадию исполнения контракта.

При исполнении контракта должны быть переданы документы, подтверждающие страну происхождения товара

В п. 10(3) ПП РФ № 616 речь идет о документах, на основании которых осуществляется включение продукции в РРПП, РРЭП, ЕРПТ или реестр промышленной продукции, произведенной на территориях ДНР, ЛНР[19].

В первых двух случаях документом, на основании которого продукция включается в соответствующий реестр, является заключение Минпромторга России о подтверждении производства промышленной продукции на территории РФ[20]. Что касается евразийского реестра промышленных товаров, то в него продукция включается на основании акта экспертизы, выданного уполномоченным органом/организацией государства-члена ЕАЭС[21].

Практика показывает, что на этапе исполнения контракта поставщики не всегда справляются с обязанностью по передаче заказчику соответствующих документов. Закономерным следствием этого становится отказ заказчика от принятия результатов исполнения контракта.

Пример

По условиям контракта поставщик должен был передать заказчику настольные персональные компьютеры (моноблоки) в количестве 38 шт., код ОКПД2 26.20.14 «Машины вычислительные электронные цифровые, поставляемые в виде систем для автоматической обработки данных». Данный код включен в перечень, утвержденный ПП РФ № 616. Соответствие товаров с таким кодом ОКПД2 требованиям ПП РФ № 616 подтверждается наличием сведений о них в РРЭП. Следовательно, при исполнении контракта поставщик должен был передать заказчику заключение Минпромторга России о подтверждении производства промышленной продукции на территории РФ, на основании которого поставляемые товары включены в РРЭП. Вместо этого он ограничился передачей сертификата соответствия, из которого следовало, что изготовитель компьютеров осуществляет их производство в г. Ростове-на-Дону.

Отказ заказчика принимать и оплачивать товар стал поводом для обращения поставщика в суд, однако суды всех инстанций оставили его иск без удовлетворения.

Правовая оценка суда: в рассматриваемом случае как в силу закона, так и по условиям заключенной сторонами сделки российское происхождение товара должно быть подтверждено иными документами. Наличие сертификата соответствия или декларации о соответствии не входит в перечень критериев, в соответствии с которыми подтверждается производство промышленной продукции на территории РФ, установленных ПП РФ № 719[22].

Особую трудность представляет случай, когда закупка осуществляется для нужд обороны страны и безопасности государства и запрет устанавливается в отношении любых товаров, работ и услуг, а не только промышленных товаров из перечня, утвержденного ПП РФ № 616. Как следует из абз. 2 п. 10(3) ПП РФ № 616, в этом случае при передаче товара (результатов работы) заказчику предоставляются «документы, подтверждающие страну происхождения товара, предусмотренные извещением и условиями контракта». Таким образом, реализация механизма подтверждения страны происхождения товара полностью отдана на откуп заказчику, «что в извещении попросишь, то при приемке и получишь». Самый простой вариант — попросить и на стадии исполнения контракта просто продекларировать российское происхождение товаров и результатов работ — судами не поддерживается.

Пример правовой оценки

Вывод суда первой инстанции о том, что и на стадии исполнения контракта поставщику достаточно продекларировать, что товар и его комплектующие происходят из РФ или ЕАЭС, является неверным. Представление декларации о стране происхождения товара при подаче заявки на участие в конкурсной процедуре является, по сути, лишь подтверждением намерения поставщика. Закон № 44-ФЗ и ПП РФ № 616 не освобождают поставщика от подтверждения страны происхождения при фактической поставке товара заказчику, в т. ч. при возникновении обоснованных сомнений.

В данном случае при приемке товара заказчик установил факт невключения поставленной продукции в РРПП и ЕРПТ, а также тот факт, что составные части товара имеют маркировку, свидетельствующую об их иностранном происхождении[23].

Последствия нарушения условия о стране происхождения товара

Отказ поставщика передать товар, соответствующий требованиям контракта, является основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в силу ст. 456 ГК РФ.

Пример

ИП взялся исполнить контракт на поставку театральных кресел, но в процессе исполнения контракта выяснил, что требование контракта об использовании на креслах боковин из полиэтилена низкого давления высокой плотности, изготовленных методом экструзионно-выдувного формирования, не может быть выполнено без нарушения ПП РФ № 616, поскольку такие кресла в России не производятся. ИП предложил внести изменения в условия контракта, однако заказчик на это не пошел.

Поскольку ИП так и не смог представить для согласования образец товара, соответствующий требованиям спецификации, заказчик отказался от исполнения контракта.

Суды поддержали заказчика, не проявив никакого участия к трудностям поставщика: подав заявку на участие в аукционе, последний согласился поставить товар на условиях, предусмотренных извещением о закупке и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона, что подтверждается в т. ч. подписанием контракта. Заключив контракт, поставщик обязан был поставить товар, соответствующий условиям контракта, однако свои обязательства перед заказчиком не исполнил[24].

Если поставщик уже доставил в адрес заказчика товар, страна происхождения которого не соответствует условиям контракта о стране происхождения, то суды удовлетворяют еще и требование об обязании поставщика осуществить за свой счет и своими силами вывоз товара. Например, именно так произошло в случае, когда предметом контракта являлась поставка 129 комплектов школьной мебели (парты и стулья), но вместо российской мебели привезли китайскую[25].

При этом к поставщику, разумеется, применяются штрафные санкции за неисполнение контракта.

Пример

ООО заключило контракт на поставку одежды для рабочих в рамках гособоронзаказа на сумму 15 349 636 руб. В соответствии с п. 10 ПП РФ № 616 в контракт была включена информация о реестровых записях из РРПП в отношении товара, предложенного к поставке. Однако в процессе исполнения контракта поставщик заявил о невозможности поставить товар, изготовленный производителями, указанными в спецификации контракта и в выписках из РРПП.

Суды удовлетворили требования заказчика о расторжении контракта и о взыскании с поставщика неустойки в размере 767 481,80 руб.[26]

Отметим, что в 2022 году такая неустойка (менее 5 % от цены контракта) подлежит списанию в полном объеме в соответствии с положениями постановления Правительства РФ от 04.07.2018 № 783[27].

Однако никто не отменял такую меру воздействия на поставщика, не исполнившего своих обязательств по контракту, как включение в РНП.

Пример

Победитель аукциона указал в заявке, что производителем товара будет являться ООО «Урал Кожа» или ООО «Алиан», и представил соответствующую информацию из РРПП в отношении продукции этих предприятий. Номера реестровых записей были включены в контракт.

Впоследствии поставщик сообщил, что указанные производители заявили о невозможности о отгрузки своей продукции в его адрес, и предложил заказчику изменить объект закупки путем включения в контракт дополнительных реестровых записей из РРПП. Заказчик на это не согласился, расторгнув контракт в одностороннем порядке в связи с его неисполнением. Как следствие, сведения о поставщике были внесены в РНП.

Правовая оценка судов: отказ производителей в передаче товара поставщику не может являться основанием для освобождения его от предусмотренной действующим законодательством РФ ответственности. Довод о том, что заказчику предлагались аналогичные товары других российских производителей из числа включенных в РРПП, подлежит отклонению: действия поставщика нельзя назвать добросовестным поведением, изменение существенных условий контракта является нарушением требований Закона № 44-ФЗ и влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ[28].

Предложение поставщика об изменение объекта закупки путем его замены на иной товар, включенный в РРПП, имело бы смысл только в том случае, если бы этот иной товар обладал улучшенными характеристиками в сравнении с первоначальным товаром (ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ)[29]. Однако этот механизм также имеет важные ограничения, которые будут рассмотрены ниже.

Не допускается замена товара, включенного в РРПП, на товар с улучшенными характеристиками, которого нет в РРПП

В ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ указано, что поставка товара с улучшенными характеристиками допускается за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона № 44-ФЗ. В силу п. 13 ПП РФ № 616 при исполнении контракта не допускается замена промышленных товаров, указанных в перечне, на промышленные товары, происходящие из иностранного государства (за исключением государств — членов ЕАЭС).

К сожалению, не все поставщики помнят об этом в момент подачи заявки, что вполне ожидаемо оборачивается проблемами на этапе исполнения контракта.

Пример

Предмет контракта — поставка госпитального трикотажа. Единственным производителем такой продукции, включенным в РРПП, является компания «Интертекстиль корп.». Именно этот товар поставщик и предложил к поставке, однако на поверку он оказался не соответствующим требованиям спецификации, и заказчик его не принял. Предложение о поставке иного товара с улучшенными характеристиками также было отвергнуто, потому что этого товара не было в РРПП[30].

Неудивительно, что заказчик отказался от исполнения контракта. Через некоторое время антимонопольный орган включил сведения о поставщике в РНП, что и стало предметом судебного обжалования.

Правовая оценка суда: намереваясь заключить контракт и поставить продукцию определенного производителя, при должной разумности поставщик должен был оценить соответствие характеристик товара этого производителя требованиям заказчика. Выявив возможные нарушения заказчиком порядка объекта спорной закупки, поставщик мог обратиться с соответствующей жалобой в антимонопольный орган. Поставщик подписал контракт, не приняв исчерпывающих, разумных и заботливых мер по обеспечению условий его выполнения. Предполагая себя профессиональным и опытным участником в указанной сфере, он тем более должен был просчитать свои возможности, средства и время, требуемые для исполнения контракта[31].

Негативные последствия ошибочных решений при рассмотрении заявок на участие в закупке

Представим следующую ситуацию:

  • при осуществлении закупки заказчик установил запрет на поставку иностранных промышленных товаров, предусмотренный ПП РФ № 616;
  • участник закупки предложил к поставке иностранный товар, но комиссия заказчика этого «не увидела» и допустила заявку, которую вообще-то должна была отклонить;
  • участник закупки стал победителем конкурентной процедуры, заключил и исполнил контракт, а заказчик, со своей стороны, произвел оплату.

Можно ли на этом этапе выдохнуть и порадоваться, что все обошлось? Практика показывает, что радоваться рано.

Пример

Предмет электронного аукциона — «поставка автомобиля Nissan Terrano Tekna или эквивалент». Извещением предусматривался запрет на поставку иностранных товаров в соответствии с ПП РФ № 616, но требований к предоставлению в составе заявки каких-либо документов, которые подтверждали бы соответствие предлагаемого товара указанному запрету, установлено не было.

В итоге контракт был заключен с единственным участником закупки, заявка которого в действительности подлежала отклонению в связи с несоответствием требованиям ПП РФ № 616: как нетрудно догадаться, автомобиль Nissan Terrano Tekna отсутствует в РРПП. Стороны уже успели исполнить контракт, когда контрольный орган обратился в суд с требованием о признании его недействительным и о применении последствий недействительности сделки.

Суд первой инстанции удовлетворил иск в части признания контракта недействительным, но применить последствия недействительности сделки отказался: по его мнению, возврат автомобиля с учетом его износа не приведет к восстановлению нарушенных прав и не приведет стороны в первоначальное положение, поскольку без причинения ущерба поставщику сделать это невозможно.

Однако апелляционный суд посчитал, что эксплуатационный износ автомобиля не является препятствием к реституции: доказательств физической утраты автомобиля и невозможности его эксплуатации по назначению в материалах дела не было, а довод о невозможности приведения сторон в первоначальное положение без причинения ущерба вышестоящий суд признал предположением[32].

***

Надеемся, что представленный в настоящей статье обзор судебной практики даст специалистам в сфере закупок необходимые ориентиры при применении ПП РФ № 616.

  1. Постановление ФАС Уральского округа от 18.03.2022 по делу № А07-2797/2021. ↑

  2. Постановление Девятого ААС от 26.04.2022 по делу № А40-195711/21. См. также постановление Девятнадцатого ААС от 31.03.2022 по делу № А48-7323/2021. ↑

  3. Так, в решении Ростовского УФАС России от 28.06.2021 по делу № 061/06/64-1124/2021 был дан отрицательный ответ на данный вопрос. ↑

  4. Решение от 18.12.2020 № 05-03/15-28/20, закупка № 0103200008420003865. ↑

  5. Постановление Шестнадцатого ААС от 20.10.2021 по делу № А15-5169/2020. ↑

  6. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.07.2022 по делу № А45-25898/2020. ↑

  7. См. постановление Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 03.03.2022 по делу № 16-110/2022. ↑

  8. Постановление Девятого ААС от 10.06.2022 по делу № А40-243921/21. ↑

  9. Постановление Девятого ААС от 27.07.2022 по делу № А40-222812/21. ↑

  10. Постановление Седьмого ААС от 06.07.2022 по делу № А27-22038/2021. ↑

  11. Постановления Девятого ААС от 23.05.2022 по делу № А40-234356/21, от 28.06.2022 по делу № А40-234354/21, от 25.07.2022 по делу № А40-235320/21. ↑

  12. Выводу о полном единодушии препятствует постановление Пятнадцатого ААС от 13.04.2022 по делу № А32-25405/2021, где суд признал правомерным отклонение заявки из-за предоставления реестровой записи с кодом ОКПД2 14.19.13 «Перчатки трикотажные», тогда как заказчик в извещении о закупке установил код ОКПД2 14.12.30.150 «Перчатки трикотажные для защиты от внешних воздействий». ↑

  13. Постановление Восьмого ААС от 13.12.2021 по делу № А81-3730/2021. См. также постановление Девятого ААС от 16.12.2021 по делу № А40-145932/21 и постановление ФАС Московского округа от 15.04.2022 по делу № А40-68881/2021: здесь суд признал неправомерным отклонение заявки из-за несоответствия кода ОКПД2, указанного в реестровой записи, коду ОКПД2, выбранному заказчиком при формировании извещения о закупке. ↑

  14. Постановление Девятого ААС от 04.03.2022 по делу № А40-253061/21. ↑

  15. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.05.2022 по делу № А43-16649/2021. ↑

  16. Постановление Двадцать первого ААС от 15.02.2022 по делу № А83-308/2021. ↑

  17. Решение Московского УФАС России от 03.02.2021 по делу № 077/06/106-1452/2021. ↑

  18. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.05.2021 по делу № А73-18377/2020. Суд сослался на позицию, неоднократно сформулированную Верховным Судом РФ: см. п. 14 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017. ↑

  19. Порядок формирования и ведения реестра промышленной продукции, произведенной на указанных территориях, должен быть определен Минпромторгом России. ↑

  20. См. п. 17 Правил выдачи заключения о подтверждении производства промышленной продукции на территории, утв. ПП РФ № 719, и подп. «з» п. 4 Правил формирования и ведения РРЭП, утв. ПП РФ № 878. ↑

  21. Абз. 2 п. 2 Правил определения страны происхождения отдельных видов товаров для целей государственных (муниципальных) закупок, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23.11.2020 № 105. ↑

  22. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.06.2022 по делу № А73-15007/2021. ↑

  23. Постановление Девятого ААС от 07.07.2022 по делу № А40-58632/21. ↑

  24. Постановление Девятого ААС от 06.06.2022 по делу № А40-248834/21. ↑

  25. Постановление Девятнадцатого ААС от 06.04.2022 по делу № А36-1905/2021. ↑

  26. Постановление ФАС Московского округа от 29.04.2022 по делу № А40-89630/2021. ↑

  27. «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом». ↑

  28. Постановление Девятого ААС от 17.01.2022 по делу № А40-141724/21. ↑

  29. Письмо Минфина России от 03.11.2020 № 24-03-08/95684. ↑

  30. При этом под «улучшением», как это часто бывает, поставщик понимал включение в контракт фактических характеристик товара, который был у него в наличии, и исключение характеристик, по которым указанный товар не подходил. ↑

  31. Постановление Тринадцатого ААС от 04.08.2022 по делу № А56-17940/2022. ↑

  32. Постановление Тринадцатого ААС от 04.08.2022 по делу № А56-17940/2022. ↑

Статья опубликована в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022, № 9.